Bollettino 2013 terzo numero speciale


   16.06.2013
NovitÓ

Gli atti del seminario di studio su "La novella anticorruzione" del 15 marzo 2013    Camera Penale Veneziana

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Avv. Alessandro Rampinelli

                   

Buon pomeriggio a tutti.

Se immaginassimo di salire la scala della progressione criminosa del malaffare nella cosa pubblica, il primo gradino da affrontare è oggi costituito da un nuovo reato: il traffico di influenze illecite previsto dall'art. 346 bis.

Questo mi sembra veramente il primo livello della tutela dei beni giuridici in gioco, vale a dire l'imparzialità, il buon andamento ed il prestigio della Pubblica Amministrazione. L'incriminazione si fonda su una triade soggettiva: c'è un intermediario, il faccendiere, che sollecita la dazione o la promessa di un'utilità patrimoniale per farsi pagare la propria mediazione illecita presso il pubblico funzionario, oppure perché dice che l'utilità serve per remunerare quel pubblico funzionario che dovrà avvicinare; c'è poi il pubblico funzionario che deve avere una relazione esistente - così dice la norma - con l'"intermediario"; e poi c'è il terzo che dà o promette, che sarà normalmente, ma non necessariamente, un privato.

Intermediario e privato sono concorrenti necessari nel reato: è prevista espressamente la punibilità anche del privato e la pena è la stessa dell'intermediario.

In merito al pubblico funzionario si chiede solo che egli abbia una relazione esistente con l'intermediario, ma di quale tipo debba essere questa relazione non si dice.

Si tratta però di capire, anche e soprattutto, che tipo di rapporto debba intercorrere tra faccendiere e pubblico funzionario, perché forse su questo tipo di rapporto si gioca la differenza tra il nuovo reato e quello che sta immediatamente prima: il millantato credito. Noi sappiamo che nel millantato credito il soggetto attivo deve esercitare una vanteria e si tende per lo più a ritenere che debba ostentare di avere, senza in realtà averla, la capacità di esercitare un'influenza sui pubblici poteri. Qualche volta si è anche precisato che non deve trattarsi di una semplice vanteria discorsiva, ma deve trattarsi piuttosto del riferimento a un rapporto tale da far ritenere credibile ed attuabile questa vanteria. E' anche vero però che, secondo un certo indirizzo della Cassazione, il reato di millantato credito sussisterebbe anche quando il credito vantato dal soggetto attivo presso un pubblico funzionario sia effettivamente sussistente e, se è effettivamente sussistente, significa che una relazione tra i due esiste, anche se poi questo credito viene ad arte ingigantito. Allora può darsi che questo indirizzo debba essere rivisto alla luce della nuova incriminazione del 346 bis, può darsi che il millantato credito debba essere finalmente ristretto alla vanteria pura e semplice, che acquisti cioè le sembianze di una sorta di vera e propria influenza illecita.

Stiamo peraltro ragionando del gradino iniziale della scala di progressione criminosa, perché, in realtà, a disegnare la sfera di operatività del nuovo reato sono, almeno ragionando per esclusione, le fattispecie contigue, poiché se l'intermediario rivolge al pubblico funzionario la proposta illecita e il pubblico funzionario accetta, siamo già nella corruzione e tutti e tre concorrono nella corruzione; potrà trattarsi di corruzione propria o di corruzione in atti giudiziari, ma in entrambi i casi il concorso di reato è senz'altro escluso dalla clausola prevista dall'art. 346 bis.

Se poi, invece, il pubblico funzionario non accetta dazione o promessa, siamo comunque nell'area dell'istigazione alla corruzione: questa non è contemplata dalla clausola di salvezza, ma qui credo che ad escludere il concorso possa soccorrere l'argomento dell'antefatto non punibile ovvero il principio di consunzione o quello di progressione criminosa. 

A questo punto - ma questo è un quesito che mi pongo e mi permetto di rivolgere ai nostri illustri relatori - ci si può chiedere se la consumazione del reato di traffico di influenze illecite implichi che almeno l'intermediario interceda effettivamente presso il pubblico funzionario, senza dargli o promettere nulla, perché se dà o promette qualcosa a fronte del rifiuto abbiamo comunque l'istigazione alla corruzione. Oppure, se per il perfezionamento di questa fattispecie, non sia, come qualcuno ha detto, necessario ma sufficiente un preaccordo di intercessione illecita in sé e per sé considerato, cioè solo l'intesa tra il venditore e l'acquirente di influenze, tra il faccendiere e il privato, anche se poi il faccendiere non prende alcun contatto con il pubblico funzionario. Se fosse corretta questa seconda prospettiva, allora avremmo una tutela penale veramente anticipata: il sistema penale oggi verrebbe a punire qualsiasi accordo prodromico a un epilogo corruttivo che, in realtà, è solo eventuale.

In apparenza, rimarrebbe fuori da questo discorso la corruzione impropria, in quanto la clausola di esclusione o di salvezza dell'art. 346-bis non menziona l'art. 318. Anche qui, il quesito che rivolgo ai relatori è intuitivo: il traffico di influenze illecite può concorrere col reato di corruzione impropria oppure si dovrebbe ritenere, dal momento che questa esclusione è stata consapevole - dato che l'esclusione avvenne, se non ricordo male, addirittura durante la lettura da parte del Senato del disegno di legge - è un'esclusione che deve portare a dire che non è configurabile in astratto un traffico delle influenze illecite finalizzato all'esercizio della funzione da parte del pubblico funzionario in conformità ai propri doveri d'ufficio? E non è un problema da poco, perché chi teme che possa esistere il concorso, teme che si possano arrivare a punire in sede penale attività lecite di lobby.

Il secondo gradino della scala nostra di progressione criminosa è occupato dalle figure di corruzione.

Qui le novità, sappiamo, sono due.

Una che forse passa un po' inosservata: oggi viene criminalizzata la corruzione impropria susseguente attiva, a causa di quello che sembra essere un difetto di coordinamento legislativo.

Senz'altro però la novità più rilevante è quella della modifica dell'art. 318, che perde il riferimento all'atto d'ufficio e sembra scolorirsi nell'esercizio delle funzioni o dei poteri del pubblico agente. Si dirà - ed è già stato detto - che in realtà la novità è più apparente che reale, perché da tempo la giurisprudenza di legittimità applica lo schema tipico della corruzione propria - ma non di quella impropria - anche alla cosiddetta "corruzione per asservimento", cioè al caso del pubblico funzionario "a libro paga", vale a dire che la corruzione viene riferita ormai da tempo anche all'ipotesi in cui il pubblico agente venga retribuito per porre in essere una pluralità di atti che sono magari anche tutti formalmente legittimi, ma che mirano alla realizzazione di una finalità che non è quella connessa alla pubblicità utilità; o, ancora, quando il pubblico agente fa mercimonio della propria funzione, perché si mette a disposizione del privato e perché prezzolato deve raggiungere un certo obiettivo, dovrà fargli dei futuri favori senza però che fin dall'inizio si predeterminino, quindi, gli atti, anche magari contrari o ai doveri d'ufficio o d'ufficio, in cui si estrinsecheranno questi favori o attraverso i quali si realizzerà questo obiettivo.

Oggi però abbiamo una corruzione impropria che a me pare essere divenuta una fattispecie generale, in quanto riferita all'esercizio delle funzioni dei poteri, così generale che sembra che la corruzione propria e quella in atti giudiziari abbiano si atteggino a norme speciali rispetto all'art. 318.

Allora, se quella dell'art. 318 ha assunto i connotati della lex generalis in materia, mi chiedo se non dovrebbe essere ridimensionata la giurisprudenza appena ricordata. Vale a dire che tutti quei casi che forse già primna della novella meritavano di essere sussunti nell'art. 318, oggi a maggior ragione dovrebbero rientrare nella corruzione impropria, con delle conseguenze pratiche non da poco.

In pimo luogo dal punto di vista del trattamento sanzionatorio: la corruzione impropria prevede da 1 a 5 anni di reclusione, quella propria da 4 a 8.

Poi dal punto di vista della prescrizione: qui io è inutile che io mi metta a calcolare i termini.

Ma anche dal punto di vista della successione delle leggi penali del tempo, perché si potrebbe argomentare che qui c'è allora una norma più favorevole da applicare col quarto comma dell'art. 2. Non è una grande diversità di trattamento sanzionatorio, perché si dovrebbe dire che ai fatti commessi ante riforma ed ancora sub iudice si applica la nuova pena edittale del 318, da 1 a 5 anni, anziché la vecchia formulazione del 319, che andava da 2 a 5. Però un anno di pena edittale minima, in un caso di patteggiamento o di giudizio abbreviato con una sola attenuante, mi consente, per esempio, di arrivare alla sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria, che è un epilogo interessante, credo, per chi abbia la sventura di imbattersi in un processo penale.

Continuo il mio volo d'uccello: a metà strada tra corruzione e concussione e forse più verso la corruzione che la concussione, trovo questa nuova, per me esasperante, figura di reato: l'induzione indebita a dare o promettere.

E' avvenuto uno spacchettamento, lo sappiamo: la concussione per costrizione rimane nell'art. 317, perdendo il riferimento all'incaricato di pubblico servizio, mentre la concussione per induzione viene oggi ospitata da una nuova norma. Quale sia la sorte dell'incaricato di un pubblico servizio è facile da comprendere: si è subito detto che egli risponderà di estorsione aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 9, ma si profila forse qualche problema sul piano della ragionevolezza.

Io sono solo un pratico e penso al processo: se l'aggravante soccombe in sede di pratica applicazione di fronte a più circostanze attenuanti quanto meno equivalenti, qui la pena va da 5 a 10 anni, mentre quella della concussione per costrizione da 6 a 12; se invece l'aggravante rimane e può concretamente esplicare il suo effetto sanzionatorio, qui allora ho una cornice edittale, entro la quale può spaziare il giudice, che è potenzialmente più severa di quella della concussione. E tutto questo - anno più anno meno si dirà - va bene finché ci sia la diminuzione patrimoniale, perché se la condotta dell'incaricato di un pubblico servizio non ha comportato una diminuzione patrimoniale con l'estorsione non posso più ragionare e devo cominciare forse a ragionare con la violenza privata: ma qui le cornici edittali sono sensibilmente inferiori rispetto alla concussione per costrizione.

Ed ecco che ci si imbatte nel nuovo art. 319 quater, che, devo dire la verità, mi fa un po' ammattire, perché proprio ho difficoltà a capirlo. Dal lato del pubblico funzionario sembra non essere cambiato niente, viene ripresa la norma dell'art.  317.

Invec, il privato ieri era vittima del reato nella concussione per induzione, era persona offesa dal reato, oggi diventa concorrente necessario ed è espressamente punibile, per cui l'incriminazione è assolutamente nuova.

Si tende a dire che c'è sicuramente continuità normativa tra la vecchia concussione per induzione e la nuova induzione dedita a dare o promettere utilità; parrebbe di sì, perché la fattispecie, anche da un punto di vista letterale, rimane identica. C'è però ancora qualcosa che non mi convince, cioè che non capisco, perché se in una fattispecie ieri il soggetto privato era persona offesa, era vittima, ed oggi diventa concorrente necessario del reato, per dire che c'è continuità normativa basta dire magari che tutto sommato non si è fatto altro che introdurre una nuova fattispecie monosoggettiva di dazione indotta, che è quella del privato? O dovrei pensare che è cambiata la natura del reato? E se è cambiata la natura del reato, può questo mutamento giocare un ruolo nel fenomeno della successione nel tempo delle norme penali?

E poi un altro problema: la distinzione tra costrizione e induzione fino a ieri aveva un sapore più dottrinale che giurisprudenziale: nei capi di imputazione il Pubblico Ministero scriveva "perché costringeva o comunque induceva Tizio", perchè non faceva differenza, era sempre lo stesso reato.

Oggi diventa rilevantissimo, invece, comprendere la distinzione tra costrizione e induzione, distinzione che è già stata disegnata, coon immediati contrasti, dalle prime pronunce della Cassazione, sulle quali non mi soffermo perché credo che saranno oggetto dell'intervento dei nostri relatori.

Manifesto anche qui un timore: ho il timore - scusate il gioco di parole - di uno scivolamento verso l'alto, cioè che comportamenti che in passato venivano ritenuti di carattere induttivo oggi vengano ricondotti alla concussione per costrizione, forse per esigenze di semplificazione probatoria investigativa, forse perché magari, in fondo in fondo, ripugna l'idea di punire chi è vittima - e prima della novella era anche normativamente una vittima del reato - ed oggi normativamente invece è un concorrente necessario nel reato.

Perché, non nascondiamoci dietro un dito, ieri nella concussione per induzione il privato testimoniava, era persona informata sui fatti durante le indagini, la sua parola bastava e spesso è bastata per far condannare chi commetteva la concussione; oggi nella figura dell'art. 319 quater questo soggetto non è più persona informata sui fatti, non è più testimone, le sue dichiarazioni devono essere soggette alla regola di valutazione dell'art. 192 del codice di rito, occorrono cioè i riscontri esterni.

Rimane poi anche il problema della definizione verso il basso, cioè il problema di tracciare i confini tra l'art. 319 quater e la corruzione. E' un problema che rimane immutato anche dopo la novella, perché l'art. 319 quater è una concussione, è una vecchia concussione mediante induzione. Allora, e qui finisco anche di essere polemico, far trasmigrare il fenomeno - perché è a questo fenomeno che tutti pensiamo - della concussione ambientale nella nuova fattispecie dell'art. 319 quater, almeno quando non è facile predicare l'esistenza di un vero e proprio abuso dei poteri o della qualità commesso dal pubblico funzionario, che piuttosto in questi casi sfrutta per così dire l'atmosfera ambientale, significherebbe punire comunque il privato, ma punirlo in modo assai più blando di quanto non venga punito il corruttore: l'art. 319 quater sanziona il privato con la reclusione da 15 giorni a 3 anni, un patteggiamento a prezzi di saldo, magari alla pena sostitutiva, non sembra difficile da ottenere.

L'art. 321, invece, nel fissare le pene per il privato corruttore, in riferimento alla corruzione propria, parla della reclusizone da 4 ad 8 anni, mentre per il pubblico funzionario non fa molta differenza l'una o l'altra qualificazione: da 3 a 8 anni con l'art. 319 quater, da 4 a 8 con l'art. 319.

Ed allorea, è legittimo forse il timore di quello che è stato definito un uso premiale, almeno di certe figure liminali: il privato che parla e che potrebbe in entrambi i casi avvalersi della facoltà di non rispondere, essendo sempre un concorrente necessario punibile, potrebbe essere premiato con la contestazione del reato di cui all'art. 319 quater, anziché essere accusato della corruzione propria, che prevede da 4 a 8 anni di reclusione, o anche solo con la corruzione impropria, che pur sempre prevede da 1 a 5 anni di reclusione.

Naturalmente sto sempre ragionando di ipotesi liminali e sto facendo una polemica preventiva rispetto ad un mio timore - che spero infondato - di certe applicazioni giurisprudenziali distorsive alle quali speriamo di non dover assistere in futuro.

Ho rubato anche troppo tempo, Vi ringrazio. 

 

 

Prof. Emilio Dolcini

 

1.             PREMESSA

 

0.1. Grazie agli amici della Camera Penale di Venezia per avermi invitato ad un incontro che affronta un tema di enorme attualità, la cui complessità è emersa a tutto tondo dall'introduzione dell'Avv. Rampinelli.

Io non sono in grado di rispondere a tutte le domande che l'Avvocato ha posto. Cercherò di fare soltanto un'introduzione - se ho bene inteso, questo mi è stato richiesto -: approfondimenti potranno venire attraverso i contributi dei colleghi e nel corso della discussione.

Il mio proposito è quello di trattare cinque punti: il primo punto riguarda la dimensione criminologica della corruzione nell'Italia di oggi, il secondo riguarda la carente effettività della legislazione penale anticorruzione nel nostro Paese, il terzo riguarda gli obblighi internazionali che gravavano e gravano sull'Italia in materia di corruzione, il quarto, centrale, i tratti salienti, ma saranno solo le linee generali, della riforma del 2012, e poi da ultimo cercherò di abbozzare una valutazione della legge di cui stiamo discutendo.

 

0.2. Quando sono stato invitato a partecipare a questo incontro, non pensavo che nella fase di avvicinamento alla data odierna il tema della corruzione si sarebbe ulteriormente infuocato, trovando spazi sempre più ampi non solo nei libri e nelle riviste giuridiche, ma soprattutto nella cronaca giudiziaria e politica. Con frequenza e intensità crescente nei primi mesi di quest'anno è risuonato il grido di una 'nuova Tangentopoli'.

Di questo non potrò non tener conto nella mia chiacchierata.      

 

 

1. LA CORRUZIONE NELL'ITALIA DI OGGI

 

1.1. La tangente come perdurante consuetudine

Il presidente della Corte dei conti, Luigi Giampaolino, nella cerimonia di inaugurazione dell'anno giudiziario 2012, affermava: «Illegalità, corruzione, malaffare sono fenomeni ancora notevolmente presenti nel Paese e le cui dimensioni, presumibilmente, sono di gran lunga superiori a quelle che vengono, spesso faticosamente, alla luce».

Di recente - lo scorso febbraio - il Tribunale di Busto Arsizio ha emesso un'ordinanza nella quale si legge che i dirigenti di un'impresa italiana a partecipazione statale "sembrano essere consueti al pagamento di tangenti" e che "vi è il motivo di credere che tale filosofia aziendale si ripeta anche in futuro": il rilievo riguarda, ovviamente, i dirigenti di quella singola azienda, che occupa però una posizione di rilievo nel sistema industriale del nostro Paese e che è in buona compagnia, tra le grandi imprese italiane, nel quadro delle più recenti inchieste per fatti di corruzione internazionale.   

 

1.2. I costi della corruzione

Il Procuratore generale presso la Corte dei conti, Salvatore Nottola, nella relazione tenuta nel 2012, indicava l'entità della corruzione in Italia in 60 miliardi di euro (10 miliardi in più rispetto al 2009); secondo la Commissione europea, l'Italia deterrebbe addirittura il 50% dell'intero 'fatturato' della corruzione in Europa.

Questi dati risultano ancora più impressionanti se si considera che nei primi anni novanta, agli esordi di 'Mani pulite', i costi annuali della corruzione ammontavano a all'equivalente di 5 miliardi di euro: in vent'anni, il costo della corruzione è dunque passato da 5 miliardi a 60 miliardi di euro.

Un'ulteriore, fondamentale componente dei costi della corruzione riguarda gli effetti di tale fenomeno sulla libera concorrenza e sulla capacità di crescita del sistema economico. Riporto le osservazioni sul punto svolte da Paola Severino all'ultimo Forum Ambrosetti: "Secondo stime della Banca Mondiale,... dove la corruzione è più bassa, il settore delle imprese cresce fino al 3% annuo in più. Combattere la corruzione significa quindi eliminare uno dei principali ostacoli allo sviluppo e all'attrazione di investimenti, anche stranieri... Sempre secondo stime della Banca Mondiale, la corruzione rappresenta una tassa del 20% sugli investimenti esteri".

Ancora un dato riconducibile alla Corte dei conti: il 28 giugno 2012, nella Relazione sul rendiconto generale dello Stato, il Procuratore generale presso la Corte dei conti affermava che la corruzione produce in Italia un incremento diretto e immediato dei costi delle opere pubbliche pari al 40%.

 

1.3. Corruzione e grandi opere

Un esempio, relativo ai costi dell'Alta Velocità in Italia e in Francia.

La LGV (Ligne Grande Vitesse) Est européenne - una linea ad alta velocità che dal 2007 percorre il nord-est della Francia - è costata 16,6 milioni di euro al Km. In sede di progetto, il costo chilometrico della tratta Torino-Novara della Torino-Milano era invece stimato in 62,4 milioni di euro; per la tratta Novara-Milano, secondo Tav s.p.a. il costo finale ammonterebbe addirittura a 74 milioni di euro al km.

A parità di ogni condizione, in Italia un chilometro di linea ad alta velocità costa più del quadruplo rispetto alla Francia! 

 

1.4. Alcuni caratteri della corruzione nell'Italia di oggi

Due caratteristiche del fenomeno 'corruzione' nell'Italia di oggi: a) la frequente presenza di faccendieri, che svolgono una funzione di intermediazione tra corruttore e corrotto (le tangenti vengono non di rado mascherate dietro consulenze fittizie; un esempio tra molti: si pensi alla somma che sarebbe stata pagata dalla Fondazione San Raffaele ad un amico dell'ex presidente della regione Lombardia per una consulenza relativa all'acquisto di un aereo da parte del gruppo ospedaliero); b) l'utilità percepita dal corrotto tende ad assumere, nei fatti, connotati sempre più vari e fantasiosi.

Rimangono ovviamente le vecchie tangenti in denaro, spesso di imponente entità e magari erogate attraverso intricati percorsi internazionali: per attenerci all'attualità, pensiamo alla tangente di 197 milioni di euro che sarebbe stata pagata da un'azienda petrolifera italiana per assicurarsi alcune commesse in nord Africa oppure alla tangente di 51 milioni di euro che sarebbe stata corrisposta da un'altra importante impresa del nostro Paese a funzionari di uno Stato asiatico per agevolare una vendita di elicotteri.

Nel contempo l'esperienza mostra che l' "utilità" può assumere forme disparate; fra l'altro, quelle di: massaggi, o altre tipologie di intrattenimento, dispensati in centri-benessere; vacanze esotiche, magari corredate dalla disponibilità di imbarcazioni e/o aerei privati; case di lusso, pagate in tutto o in parte da imprenditori, talora all'insaputa (!) del beneficiario; auto di lusso concesse in comodato gratuito, etc.

 

1.5. L'Italia precipita nella classifica dei paesi 'puliti'

Nella classifica stilata da Transparency International in funzione della corruzione percepita nei diversi Paesi - una classifica che colloca al vertice il Paese più virtuoso e gli altri a seguire, in ordine decrescente -, nel 2008 l'Italia era al 55° posto (punteggio 4,8), nel 2010 al 67° posto (punteggio 3,9), nel 2011 al 69° posto (punteggio 3,9) e nel 2012 al 72° posto: tra il 2008 e il 2012, dunque, la situazione del nostro Paese - mai commendevole - si è nettamente, ulteriormente deteriorata.

Nella classifica 2012 (che vede al primo posto, ex aequo, Danimarca, Finlandia e Nuova Zelanda) l'Italia si trova alla pari con Bosnia e San Tomè.

 

 

2. IL CALO DI EFFETTIVITÀ DELLA DISCIPLINA PENALE ITALIANA IN TEMA DI CORRUZIONE

 

2.1. Diminuiscono le condanne per corruzione

Tra il 2008 e il 2010 le condanne per corruzione propria (art. 319 v.t. c.p.) pronunciate dai giudici italiani hanno subito un drastico calo: erano 472 nel 2008, 117 nel 2009 e 111 nel 2010.

Posto che ­- come si è visto - il fenomeno della corruzione non è certamente in calo nel nostro Paese, ciò che è diminuito nel tempo, e continua a diminuire, è il grado di effettività della legge penale in materia di corruzione.

 

2.2. Alcuni fattori di ineffettività della legge italiana sulla corruzione

A questa scarsa effettività contribuiscono svariati fattori: tra gli altri, il c.d. patteggiamento, la disciplina del falso in bilancio introdotta nel 2002 e quella della prescrizione introdotta nel 2005, con la legge ex Cirielli (l. 5 dicembre 2005, n. 251). 

 

2.3. Il patteggiamento svuota il trattamento sanzionatorio della corruzione

Nel quadro delle inchieste 'Mani pulite' i procedimenti per corruzione si sono conclusi quasi sempre con un patteggiamento (art. 444 ss. c.p.p.). Nei procedimenti per corruzione, i patteggiamenti arrivano a rappresentare, in quella fase, il 90% delle condanne, contro medie generali tra il 30 e il 40%: e patteggiamento significa pena ridotta nel quantum, sospesa, non accompagnata da pene accessorie né da misure di sicurezza, assenza di pubblicità, dopo 5 anni estinzione della punibilità, con esclusione di ogni effetto penale, etc..

Con 'Mani pulite' sono emersi fenomeni diffusi di corruzione, ma anche in quella fase - nella sostanza - quei fenomeni sono rimasti largamente impuniti!

 

2.4. La riforma 2002 del falso in bilancio

Il falso in bilancio è strumento principe per creare fondi neri, che vengono prima sottratti al fisco e poi usati per corrompere. La riforma degli art. 2621 e 2622 cod. civ., realizzata nel 2002 (d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61), ha creato amplissime aree di impunità (ipotesi contravvenzionali, soglie di punibilità fino al 5% del risultato economico di esercizio, etc.), come già nella fase di gestazione di quella sciagurata legge fu segnalato da maestri del diritto penale. Cesare Pedrazzi, in particolare, affermò che quella riforma esprimeva la scelta di dar vita a "un paradiso di nuovo genere: non fiscale, come quelli risaputi, ma allettante per gli operatori inclini alla penombra".

 

2.5. Gli effetti della legge ex Cirielli sulla prescrizione

La corruzione - propria e impropria - si prescriveva, prima della riforma ex Cirielli del 2005, in 10 anni, prolungabili fino a 15 per effetto di atti interruttivi. Dopo la ex Cirielli (e prima della l. 190/2012), la corruzione si prescriveva in 6 anni, prolungabili fino a 7 anni e mezzo.

 

2.6. Sintesi

Scelte legislative sciagurate in materia di reati societari e di prescrizione del reato, compiute dopo 'Mani pulite', hanno dunque ulteriormente indebolito il controllo penale della corruzione, traducendosi in un incentivo a tale reato.

 

 

3. GLI IMPEGNI INTERNAZIONALI DELL' ITALIA IN TEMA DI CORRUZIONE

 

3.1. Convenzioni internazionali in materia di corruzione

Tra gli strumenti internazionali in materia di corruzione, mi limito a citare due convenzioni, promosse l'una dal Consiglio d'Europa e l'altra dalle Nazioni Unite: rispettivamente, la Convenzione penale sulla corruzione (Strasburgo, 1999) e la Convenzione Onu sulla corruzione (Merida, 2003), l'una e l'altra ratificate dall'Italia: la ratifica della convenzione del Consiglio d'Europa è avvenuta con la legge 28 giugno 2012 n. 110, mentre la Convenzione Onu era stata ratificata in precedenza con la legge 3 agosto 2009 n. 116.

 

3.2. Il carattere vincolante per l'Italia delle convenzioni sulla corruzione

Sottolineo che le due convenzioni prevedono obblighi (non mere indicazioni o raccomandazioni) di incriminazione - una serie di obblighi dai contenuti largamente omogenei fra loro -, vincolando il legislatore italiano ai sensi dell'art. 117 comma 1 Cost.

 

3.3. Il Rapporto Greco del 2012 sull'Italia

Mi soffermo brevemente su un recente documento riconducibile al Consiglio d'Europa attraverso un'istituzione creata nel 1999 - il Greco, Gruppo di Stati contro la Corruzione -, al quale l'Italia ha aderito nel 2007. Nel 2009 il Greco ha adottato un primo Rapporto sull'Italia, concernente un I e un II ciclo di valutazione, mentre un III ciclo di valutazione è approdato ad un ulteriore Rapporto, adottato il 23 marzo 2012. A quella data l'Italia non aveva ancora ratificato la Convenzione penale sulla corruzione del 1999.  

Il Rapporto Greco 2012 dà atto che sia i giudici italiani sia i magistrati del p.m. utilizzano al meglio le norme in vigore, mettendo serio impegno nell'accertamento e nella repressione dei reati di corruzione.

Ciò premesso, il Rapporto rileva che la disciplina italiana della corruzione presenta una serie di difetti rispetto agli standard europei: difetti che investono da un lato i contenuti della legge, dall'altro il suo grado di effettività.

Quanto ai contenuti della legge, il Rapporto si sofferma in particolare su questi punti: a) corruzione nel settore privato; b) corruzione dei pubblici ufficiali stranieri  o internazionali; c) traffico di influenze; d) linea di demarcazione tra corruzione e concussione; e) repressione della corruzione susseguente (in un ordinamento che opti per la repressione della corruzione susseguente, come nel caso dell'Italia, la repressione dovrebbe riguardare sia la corruzione passiva, sia la corruzione attiva).

Quanto poi all'effettività della legge italiana sulla corruzione, il Rapporto segnala carenze che riguardano: a) il trattamento sanzionatorio dei reati in questione; b) la disciplina della prescrizione.

 

 

4. I TRATTI SALIENTI DELLA RIFORMA DEL 2012

 

4.1. La corruzione per l'esercizio della funzione e due figure speciali

4.1.1. Come è noto, nel diritto previgente si affiancavano l'una all'altra la corruzione per un atto d'ufficio (c.d. corruzione impropria) (art. 318 c.p.) e la corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (c.d. corruzione propria) (art. 319 c.p.), nelle forme antecedente e susseguente, passiva e attiva (era esclusa la rilevanza penale della sola corruzione attiva impropria susseguente: non era punibile, in altri termini, colui che dà o promette denaro o altra utilità ad un pubblico funzionario per un atto d'ufficio da lui già compiuto). A queste figure delittuose, delineate negli artt. 318, 319 e 321 c.p., si aggiungevano quelle della concussione (art. 317 c.p.), della corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.), dell'istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.), nonché della concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri (art. 322 bis c.p.). 

 

4.1.2. Per effetto della legge n. 190 del 2012 l'architettura complessiva del sistema appare ora profondamente mutata.  

Al centro si colloca, all'art. 318 c.p., il delitto di "corruzione per l'esercizio della funzione", integrato dal "pubblico ufficiale che, per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa". L'art. 321 c.p. continua ad assicurare, come in passato, la punibilità anche del privato autore della promessa o della dazione, mentre la punibilità dell'incaricato di pubblico servizio, con riduzione della pena in misura non superiore a un terzo, è tuttora disposta dall'art. 320 c.p. Sempre a proposito dell'incaricato di pubblico servizio, il nuovo art. 320 c.p. non richiede più che egli rivesta la qualità di pubblico impiegato, che sia cioè "legato all'ente pubblico da un rapporto di lavoro subordinato che lo faccia entrare a far parte dell'organizzazione... dell'ente".

Questa la novità sostanziale di maggior rilievo: la punibilità ex art. 318 c.p. è svincolata dall'individuazione, in sede processuale, di uno specifico atto (legittimo o illegittimo) oggetto di mercimonio.

 

4.1.3. Il nuovo art. 318 c.p. abbraccia sia la corruzione antecedente, sia la corruzione susseguente: il "per" che compare nella rubrica e nel testo del nuovo art. 318 c.p. si presta infatti ad essere letto in chiave finalistica come in chiave causale. Ne segue, fra l'altro, la punibilità del privato anche nell'ipotesi in cui egli dia o prometta denaro o altra utilità al pubblico funzionario in relazione ad una condotta conforme ai doveri d'ufficio già compiuta. 

Subito è emerso in giurisprudenza il problema se siano tuttora punibili fatti di corruzione impropria commessi prima della novella dell'art. 318 c.p. Dal momento che la nuova figura della "corruzione per l'esercizio della funzione" ha un ambito applicativo più ampio rispetto alla 'vecchia' "corruzione per un atto d'ufficio", ma comunque tale da esaurire tutti i contenuti di quest'ultima figura, il problema va risolto in senso affermativo. In questo senso si è espressa la Sesta Sezione della Corte di cassazione, all'udienza dell'11 gennaio 2013 (ric. Abbruzzese).

 

4.1.4. Quando la pattuizione abbia ad oggetto il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d'ufficio, ovvero l'omissione o il ritardo di un specifico atto dell'ufficio, il fatto risulterà inquadrabile nella più grave figura della "corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio", tuttora prevista all'art. 319 c.p., che continua ad applicarsi tanto alla corruzione antecedente, quanto a quella susseguente; mentre nell'ulteriore ipotesi in cui il fatto - di corruzione propria o anche di corruzione impropria - venga commesso "per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo" troverà applicazione l'art. 319 ter c.p. ("corruzione in atti giudiziari").

 

4.1.5. Così ridisegnato, il sistema consta dunque di una fattispecie generale (la "corruzione per l'esercizio della funzione"), della quale la "corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio" e la "corruzione in atti giudiziari" costituiscono due species: la compravendita di un atto contrario ai doveri d'ufficio (ovvero dell'omissione o ritardo di un atto dovuto) è un'ipotesi speciale della 'compravendita della funzione' del pubblico  ufficiale; a sua volta, la corruzione in atti giudiziari è speciale rispetto alla corruzione per l'esercizio della funzione o alla corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio, a seconda che sia possibile o meno individuare quale oggetto del pactum sceleris uno specifico atto giudiziario volto a favorire o a danneggiare una parte in un processo.   

 

4.2. Atti preparatori dell'accordo corruttivo

Altre figure delittuose si caratterizzano per essere integrate da condotte prodromiche ad accordi corruttivi mai perfezionati: a) l'"istigazione alla corruzione" (art. 322 c.p.), rimodellata dal legislatore del 2012 sulla falsariga del binomio "corruzione per l'esercizio della funzione - corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio"; b) il "traffico di influenze illecite" (art. 346 bis c.p.), che colma alcuni vuoti di tutela lasciati dall'art. 346 c.p. ("millantato credito"): l'art. 346 bis c.p. punisce, accanto al 'faccendiere', anche colui che dà o promette il denaro o la diversa utilità (non punibile, invece, a titolo di millantato credito); inoltre, la nuova disposizione chiarisce la rilevanza penale della condotta di colui che sfrutta relazioni esistenti con un pubblico funzionario (oltre a quella di chi millanta una capacità inesistente di influire sulla condotta di costui, rilevante ex art. 346 c.p.) per farsi dare o promettere denaro o altro vantaggio patrimoniale quale prezzo della propria mediazione ovvero per remunerare il pubblico funzionario.

 

4.3. La corruzione tra privati

A dispetto dei pressanti vincoli internazionali che incombevano (e incombono tuttora) sull'Italia, il tema della corruzione 'privata' è affrontato dalla legge 190/2012 soltanto attraverso un maquillage dell'art. 2635 cod. civ., dove il più vistoso elemento di novità è rappresentato dalla... rubrica "corruzione tra privati" (in luogo della vecchia rubrica "infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità").

Identica rimane la struttura del reato, che poco o nulla ha in comune con quella della corruzione 'pubblica': il nuovo art. 2635 c.c. richiede che colui che riceve denaro o altra utilità effettivamente compia o ometta atti in violazione degli obblighi inerenti all'ufficio o degli obblighi di fedeltà e richiede, inoltre, che a quegli atti o a quella omissione segua un danno per la società.

Quanto ai soggetti attivi del reato, l'ampliamento della relativa gamma (che ora include i sottoposti alla direzione o alla vigilanza di soggetti apicali) si accompagna con la previsione di una pena edittale irrisoria (reclusione fino a un anno e sei mesi).

Si aggiunga che, di regola, si procede a querela della persona offesa (art. 2635 comma 5 cod. civ.).   

 

4.4. Concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità

Solo un cenno, da ultimo, a un profilo della riforma particolarmente discusso già durante la gestazione della legge, tuttora altamente controverso e subito impostosi all'attenzione della giurisprudenza (il tema sarà oggetto di una apposita relazione). Mi riferisco alla concussione, ora scomposta in due distinte figure delittuose.

L'una - che conserva il nome di "concussione" ed è tuttora prevista all'art. 317 c.p. - riguarda il pubblico ufficiale, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, "costringe" taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità.

La seconda, designata come "induzione indebita a dare o promettere utilità" (art. 319 quater c.p.), meno gravemente sanzionata, si applica sia al pubblico ufficiale, sia all'incaricato di pubblico servizio, i quali, parimenti abusando delle loro qualità o dei loro poteri, "inducono" taluno a una indebita dazione o promessa. In questo caso, la responsabilità si estende, sia pure con una pena sensibilmente più tenue, anche a chi dà o promette il denaro o la diversa utilità: una scelta che ha fatto e fa discutere non poco.

Problematica risulta l'individuazione del confine tra le due figure delittuose. In prima approssimazione, direi che l' "indebita induzione" ex art. 319 quater c.p. sembra destinata ad applicarsi soprattutto in situazioni di coartazione latente o ambientale, in cui, in assenza di una esplicita minaccia, il privato è consapevole che i suoi legittimi interessi saranno pregiudicati ove egli non si adegui ai desiderata del funzionario pubblico.  

A proposito dei rapporti tra la 'vecchia' concussione e l'attuale binomio 'concussione - indebita induzione', non avrei dubbi - per quanto riguarda la posizione del pubblico ufficiale che costringe o induce il privato - in merito alla perfetta coincidenza dell'area applicativa della vecchia e delle nuove disposizioni incriminatrici: come ha ormai più volte sottolineato la Corte di cassazione, l'ambito di operatività degli attuali artt. 317 e 319 quater c.p. "corrisponde, se sommato, all'area del precedente art. 317 c.p.". Il legislatore del 2012 non ha fatto altro che scindere due sottofattispecie già ricomprese nell'art. 317 c.p., graduando in astratto una risposta sanzionatoria che in passato, invece, doveva essere graduata dal giudice in concreto.

Quanto agli effetti della nuova disciplina sui processi in corso, in relazione al pubblico funzionario che ha costretto o indotto il privato a pagare, segue da quanto si è detto che nessun processo in corso dovrebbe essere travolto dalla riforma: tra la vecchia e la nuova disciplina corre un rapporto di successione di norme modificative - o, come usa dire ora, di continuità normativa -, pacificamente riconducibile alla previsione dell'art. 2 comma 4 c.p. 

 

 

5. UN GIUDIZIO SULLA LEGGE N. 190 DEL 2012

 

5.1. Tre meriti della riforma

Della nuova disciplina penale della corruzione, sottolineo tre aspetti, sufficienti a mio avviso a fondare un giudizio positivo su questa componente della riforma: a) il primo aspetto riguarda un'importante ricomposizione tra diritto vivente e diritto scritto; b) il secondo, un complessivo riequilibrio - magari non integrale e non impeccabile - del trattamento sanzionatorio dei reati di corruzione; c) il terzo, infine, il potenziamento delle chances di successo che si offrono alla magistratura nell'accertamento dei reati di corruzione.   

 

5.2. La ricomposizione tra legge e diritto vivente

Quanto al primo punto, ritorno su una considerazione già accennata in precedenza: nel nuovo art. 318 c.p. il legislatore del 2012 ha esplicitato - in forma inequivoca - la rilevanza penale dell'indebita ricezione di denaro o altra utilità da parte del pubblico funzionario (nonché della simmetrica dazione o promessa ad opera del privato) anche quando non esista o non sia possibile individuare uno specifico atto (legittimo o illegittimo) oggetto di mercimonio.

Questa scelta legislativa viene incontro ad una pressante esigenza politico-criminale, che da tempo aveva indotto la giurisprudenza a mettere tra parentesi l'elemento di fattispecie 'atto dell'ufficio'.

È del tutto ovvio, d'altra parte, che questo orientamento giurisprudenziale cozzava frontalmente contro il principio di legalità. Riscrivendo l'art. 318 c.p., il legislatore del 2012 ha dunque implicitamente riaffermato il valore del nullum crimen, nulla poena sine lege, evitando che la giurisprudenza continui ad esercitare un discutibilissimo ruolo di supplenza del legislatore.

 

5.3. Razionalizzato il trattamento sanzionatorio

In secondo luogo, nel ridisegnare il sistema dei delitti di corruzione, il legislatore del 2012 ne ha complessivamente razionalizzato e riequilibrato il trattamento sanzionatorio.

La figura generale ("corruzione per l'esercizio della funzione" ex art. 318 c.p.) è sanzionata con la reclusione da 1 a 5 anni, applicabile ex art. 321 c.p. anche a chi dà o promette il denaro o l'altra utilità (la pena è ridotta in misura non superiore ad un terzo quando si tratti di corruzione di incaricato di pubblico servizio: art. 320 c.p.).

Pene più severe sono previste per la "corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio" (reclusione da 4 a 8 anni: art. 319 c.p.) e per la "corruzione in atti giudiziari" (l'ipotesi-base è punita con la reclusione da 4 a 10 anni: art. 319 ter c.p.).

Per l'"istigazione alla corruzione" è invece prevista una riduzione di un terzo rispetto alle pene comminate negli artt. 318 e 319 c.p., il che è ragionevole, trattandosi di atti preparatori di fatti di corruzione mai venuti in essere.

Secondo la stessa logica, per il "traffico di influenze illecite" la legge 190/2012 prevede una pena più mite (reclusione da 1 a 3 anni: art. 346 bis c.p.) rispetto alle diverse figure di corruzione. Nella previsione dell'art. 346 bis c.p. si annida però un elemento di dubbia ragionevolezza, dal momento che la nuova figura di reato si affianca (e non si sostituisce) al "millantato credito" di cui all'art. 346 c.p., punito nell'ipotesi meno grave con la reclusione da 1 a 5 anni e in quella più grave con la reclusione da 2 a 6 anni: la norma sul traffico di influenze illecite abbraccia fatti che creano un reale pericolo di distorsione della pubblica funzione, ma prevede una pena meno severa rispetto al millantato credito, nel quale - almeno nella valutazione legislativa - un tale pericolo non sussiste. 

Vengo, da ultimo, alla "concussione" (art. 317 c.p.) e all' "induzione indebita a dare o promettere utilità" (art. 319 quater c.p.): la concussione è punita con la reclusione da 6 a 12 anni, l' "indebita induzione" con la reclusione da 3 a 8 anni.

Per il privato che 'si lascia indurre' alla dazione o alla promessa si prevede un trattamento assai più mite (reclusione fino a 3 anni) rispetto al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio. Si può discutere dell'opportunità di punire il privato: ma se si opta per tale soluzione, è ragionevole, in considerazione della posizione di inferiorità in cui si trova il privato, punirlo meno severamente rispetto al pubblico funzionario.

Semmai, si può avanzare qualche riserva circa i rapporti tra il trattamento sanzionatorio del'"indebita induzione" ex art. 319 quater c.p. (reclusione da 3 a 8 anni) e quello della "corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio" ex art. 319 c.p. (reclusione da 4 a 8 anni), con particolare riferimento alla previsione di un identico massimo edittale per le due figure delittuose: a mio avviso, il pubblico ufficiale che induce a dare o promettere un'utilità per il compimento di atti contrari ai doveri d'ufficio merita, coeteris paribus, una pena più severa rispetto al pubblico ufficiale che si limiti ad ricevere una dazione o una promessa che non ha sollecitato.    

In definitiva, se mettiamo a confronto le nuove previsioni di pena con il diritto previgente, rileviamo sia un moderato e opportuno inasprimento del trattamento sanzionatorio ­dei reati di corruzione, sia un complessivo riequilibrio delle previsioni di pena: anche se - soprattutto sotto quest'ultimo profilo - sembrerebbero necessarie alcune correzioni o perfezionamenti.

 

5.4. Due risvolti delle nuove previsioni di pena

Fermo ora l'attenzione sui riflessi che le scelte del legislatore del 2012 in ordine al trattamento sanzionatorio della corruzione hanno prodotto sui tempi della prescrizione e sugli strumenti di indagine che l'ordinamento mette a disposizione degli organi inquirenti.

Sotto quest'ultimo profilo, merita una valutazione positiva la fissazione in 5 anni del massimo della reclusione per la "corruzione per l'esercizio della funzione", che consente le intercettazioni delle comunicazioni degli indagati ai sensi dell'art. 266 comma 1 lett. b) c.p.p.

Quanto alla prescrizione, la legge n. 190/2012 ha prodotto effetti apprezzabili sui tempi della prescrizione di alcune figure di reato. Ciò vale per i delitti che hanno visto un aumento dei massimi edittali oltre i 6 anni: è il caso, in primo luogo, della "corruzione propria", punita ora nel massimo con 8 anni di reclusione (erano 5 anni prima della riforma); secondariamente, della "corruzione in atti giudiziari", punita ora con 10 anni di reclusione (erano 8) nell'ipotesi-base, con 12 o con 20 anni nelle ipotesi aggravate dall'evento "ingiusta condanna" di cui all'art. 319 ter comma 2 c.p.

Meno apprezzabili gli effetti sull'"indebita induzione a dare o promettere utilità" di cui all'art. 319 quater c.p. (in passato ricompresa nella "concussione" ex art. 317 c.p.), che ha visto abbreviarsi sensibilmente i termini di prescrizione: essendo passato il massimo di pena dagli originari 12 anni agli attuali 8 anni di reclusione, la prescrizione si compie ora in 8 anni, prolungabili fino a 10 per effetto di atti interruttivi (in passato erano 12 anni, prolungabili fino a 15).  

 

5.5. Sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive

Complessivamente, si può dare atto al legislatore del 2012 di aver adempiuto all'obbligo derivante dalla Convenzione di Strasburgo di dotare le nuove incriminazioni di  "sanzioni... efficaci,  proporzionate e dissuasive".

 

5.6. La 'strana maggioranza'

Venendo, da ultimo, ad una valutazione di insieme della legge anticorruzione del 2012, non si può dimenticare che quella legge è stata elaborata nel quadro di una maggioranza di governo estremamente composita, della quale era parte integrante (e importante) un partito politico tutt'altro che entusiasta della riforma, che ha cercato a lungo di mercanteggiare il suo voto favorevole con una qualche contropartita (magari una stretta sulle intercettazioni...).

 

5.7. Questa legge o il nulla?

Alla luce della considerazione ora esposta, mi sembra di poter ribadire quanto Francesco Viganò ed io abbiamo scritto nella fase di gestazione della legge 190/2012: "Siamo... consapevoli di quanto una riforma, ora, della disciplina della prescrizione e delle false comunicazioni sociali appaia politicamente difficile... Sicché, nell'alternativa tra il non fare nulla e il fare qualcosa - ancorché in modo incompleto -, ci  sentiremmo senz'altro di optare per la seconda soluzione: se vi sono oggi le condizioni politiche per porre mano, se non altro, alla riforma dei reati di corruzione, ebbene non si perda tempo prezioso, e si inizi a intervenire su questo fronte; riservando a tempi migliori interventi più incisivi sul sistema penale nel suo complesso".

Concordo in definitiva con Paola Severino, quando ha affermato che "l'unica alternativa" - nel corso di una legislatura che volgeva ormai al termine - "sarebbe stata quella dell'inerzia". 

Ho ben chiaro che una seria lotta alla corruzione richiede interventi anche su settori della legislazione penale o su singole norme incriminatrici che la legge n. 190/2012 non ha modificato: dai reati societari ai reati fiscali, dalla prescrizione del reato al riciclaggio.

In ogni caso, a me sembra importante che la legge n. 190 del 2012 abbia segnato una "netta inversione di tendenza rispetto a oltre un decennio di politica criminale caratterizzato da una sistematica difesa dei colletti bianchi dal diritto e dal processo penale". Quella legge, dunque, potrà essere un buon punto di partenza per interventi più radicali e più efficaci, oltre che per alcune correzioni di rotta che risultassero necessarie alla luce delle prime applicazioni giurisprudenziali della nuova disciplina.  

 

 

Cons. Dott.  Giovanni Palombarini

 

La campagna elettorale è ormai conclusa, e sono alle nostre spalle le innumerevoli forzature, di ogni genere, che l'hanno accompagnata. Anche le polemiche aspre che hanno investito la legge 190 del 2012, comprese quelle di cui si sono resi protagonisti alcuni magistrati, si sono in parte sopite. Dunque sono possibili una valutazione serena e un giudizio equilibrato della nuova normativa, delle sue parti positive, che certamente esistono, e delle parti criticabili, che è sperabile che la nuova legislatura possa correggere. Sapendo che una legge è una legge, cioè il prodotto di un confronto fra forze spesso con interessi diversi e di conseguenti mediazioni.

Un fenomeno, la corruzione, che ha cominciato ad apparire già negli anni Settanta del secolo scorso con le tangenti petrolifere ai partiti di governo (la legge sul finanziamento dei partiti del 1974 venne varata proprio sull'onda di quello scandalo), ha avuto una crescita complessiva sempre più intensa, anche nel corso dell'ultimo ventennio. Nell'Indice di propensione alla corruzione elaborato dall'autorevole organizzazione internazionale Transparency International, operante in cento paesi del mondo, l'Italia nell'anno 2012 si colloca nel contesto internazionale al 72° posto affiancata alla Bosnia.

Quali che siano i limiti della nuova legge, va detto che la riforma ha finalmente interrotto un lungo periodo di inerzia, che ha finito per alimentare il fenomeno corruttivo.

 

Prima di esaminare le varie parti della legge è necessario fare una precisazione e alcune premesse.

 

La precisazione è che nel preparare questo intervento ho ampiamente utilizzato una bella, argomentata relazione che il dottor Gianfranco Viglietta ha letto in dicembre, a Roma, all'assemblea dell'associazione degli ex parlamentari. Condividendo molte delle sue valutazioni, le ho fatte mie. Di ciò desidero dare atto.

Le premesse. Intanto, molte delle polemiche che hanno investito la legge hanno riguardato esclusivamente le modifiche delle norme penali, che pure costituiscono solo una parte di un testo assai articolato. In secondo luogo, se non è possibile valutare l'attendibilità delle cifre da più parti indicate come il giro di tangenti che ruota intorno ai fenomeni corruttivi, pare certo che esso sia imponente: il che vuol dire che non è certo la legge penale, con i suoi caratteri di repressione episodica dei fenomeni criminali, lo strumento principale con cui affrontare una simile emergenza.

Inoltre, e concludo le premesse, molte disposizioni della legge costituiscono attuazione di obblighi derivanti da convenzioni internazionali sottoscritte dall'Italia, o da fonti della Comunità europea parimenti vincolanti per il nostro paese: dalla sollecitazione della Commissione della Comunità europea del 27 novembre 1996 (proposta dall'allora commissario Mario Monti) che invitava gli stati membri ad istituire attività indipendenti in materia di lavori pubblici, alla Convenzione OCSE del 1997 in materia di lotta alla corruzione internazionale e di responsabilità delle persone giuridiche per atti corruttivi (già parzialmente attuata con D.lgs  n. 231/2001), dalle due Convenzioni contro la corruzione civile e penale del Consiglio d' Europa, rispettivamente del 4 novembre 1999 e del 27 gennaio 1999,  alla Convenzione dell' ONU, nota come convenzione di Merida contro la corruzione, del 31 ottobre 2003.

 

Date queste premesse si deve riconoscere al legislatore di avere per la prima volta  formulato una disciplina organica tendente alla valorizzazione delle norme costituzionali dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione. Si tratta di una novità rilevante. E' di grande importanza che si sia operata la riorganizzazione e l'integrazione delle norme amministrative in funzione di lotta alla corruzione, puntando sia sulla trasparenza dell'azione amministrativa, sia su meccanismi di prevenzione e repressione, anche in via amministrativa, delle condotte illecite e devianti. Ciò anziché affidarsi solo al consueto sistema di modifica delle norme penali, che di per sé solo non può che avere un carattere residuale e sussidiario.

 In sintesi, per quanto riguarda le misure interne assume un ruolo centrale l'Autorità nazionale anticorruzione, organo complesso indipendente che assorbe la Commissione per la Valutazione, Trasparenza e Integrità delle Pubblica amministrazione (CIVIT) creata dal D.lgs 27 ottobre 2009.  L'Autorità (o nuova Commissione) ha funzioni molteplici: di ausiliario del Parlamento sull'attività di prevenzione della corruzione, di collaborazione con analoghe autorità internazionali e regionali aventi gli stessi fini, di approvazione del Piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica, con poteri ispettivi, di vigilanza e controllo sulle misure adottate da ogni singola amministrazione.

A sua volta il Dipartimento della funzione pubblica ha funzioni rilevanti nel nuovo assetto amministrativo in quanto, oltre a predisporre il Piano nazionale anticorruzione per l'Autorità nazionale, vigilando poi sulla sua osservanza, promuove e coordina l'attuazione di metodologie di contrasto della corruzione di tutte le amministrazioni. L'organo di indirizzo politico nomina un responsabile della prevenzione  tra i dirigenti amministrativi di prima fascia. Per le amministrazioni locali il responsabile normalmente è individuato nel segretario dell'ente territoriale. Il responsabile dell'attuazione del piano seleziona i dipendenti destinati ad operare in settori più esposti. Importante è il compito del Dipartimento di assicurare, con criteri predeterminati, la rotazione dei dirigenti in tali settori.  Ognuno dei responsabili individuati ha poteri di informativa, vigilanza e controllo per l'osservanza del piano nel suo settore.

Si noti: la Scuola superiore della pubblica amministrazione è chiamata a curare la preparazione in particolare dei funzionari operanti nei settori esposti al rischio di corruzione.

Oltre a ciò, è previsto che in caso di commissione di un reato di corruzione accertato con sentenza definitiva, il responsabile del piano di prevenzione per il settore risponda in via amministrativa, disciplinare e contabile per il danno cagionato alla pubblica amministrazione, per mancata predisposizione del piano stesso o omessa vigilanza sulla sua osservanza. Il danno di immagine è predeterminato (due volte il valore di quanto percepito dal funzionario corrotto) e la sanzione disciplinare è pari alla sospensione dal servizio e dalla retribuzione da uno a sei mesi.

Anche la semplice mancata osservanza di singole prescrizioni anticorruzione da parte del responsabile o di dipendenti dell'amministrazione è sanzionata disciplinarmente.

La responsabilità disciplinare è poi rafforzata dagli obblighi di astensione dell'impiegato che versi in conflitto di interessi, da obblighi di denuncia del pubblico dipendente che venga a conoscenza di comportamenti illeciti connessi al rapporto di lavoro, con garanzie contro sanzioni e comportamenti discriminatori e perfino il diritto all'anonimato, e infine con l'obbligo di ogni amministrazione di dotarsi di un codice di comportamento dei dipendenti la cui violazione è suscettibile di integrare responsabilità disciplinare, amministrativa, erariale e civile.

Particolare rilievo è attribuito all'attuazione del principio di trasparenza dell'attività amministrativa, che costituisce, dice la legge,  livello essenziale delle prestazioni relative ai diritti sociali e civili, ai sensi dell'art. 117 comma 2 lettera m) della Costituzione. Ogni pubblica amministrazione deve dotarsi di un sito web su cui pubblicare le informazioni relative a procedimenti amministrativi, bilanci, conti consuntivi, costi unitari di opere pubbliche e produzione di servizi; e in particolare, con riguardo agli appalti, ogni informazione utile, dal bando agli operatori economici invitati, all'aggiudicatario e al prezzo di aggiudicazione. Deve inoltre deve dotarsi di un sistema di posta elettronica certificata con cui rispondere alle istanze e richieste di informazioni degli utenti.

Altre norme limitano fortemente la possibilità per i funzionari di assumere arbitrati ed incarichi al di fuori dell'amministrazione di appartenenza,  sottoposti comunque ad autorizzazioni anche se non vietati, e prevedono l'esclusione dei condannati (anche con sentenza non definitiva) per delitti contro la pubblica amministrazione, dalle commissioni per l'accesso ai pubblici impieghi, da uffici preposti alla gestione di risorse finanziarie, concessione o erogazione di sovvenzioni, dalla commissione per l'affidamento di lavori, forniture e servizi.

Infine, per quanto riguarda questa parte, la legge istituisce un elenco di imprese non soggette a tentativo di infiltrazione mafiosa, indica una serie di attività in cui è più rilevante il rischio di tale infiltrazione, indica i criteri per stabilire, con apposito decreto legislativo, l'incandidabilità alle cariche elettive di parlamentare europeo, deputato, senatore, elezioni regionali, provinciali, comunali, circoscrizionali ed altri incarichi per condannati a pene superiori a due o tre anni, e il limite di 10 anni al collocamento fuori ruolo di magistrati.

 

Il giudizio su questa complessa parte della legge non può che essere positivo. Occorre solo osservare che in larga parte essa non è di immediata applicazione. Infatti la legge prevede ben quattro deleghe al Governo per emettere decreti legislativi nelle seguenti, fondamentali materie:  

1. riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità,trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni;

2. disciplina organica degli illeciti disciplinari e relative sanzioni, in materia di ritardi per superamento dei termini di definizione dei procedimenti amministrativi;

3. nuova disciplina in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico;

4. testo unico della normativa in materia di incandidabilità alle elezioni di ogni ordine, e delle  incompatibilità con le cariche di presidente e componente del consiglio di amministrazione di vari organi territoriali e aziende speciali, per condanne penali.

I primi tre decreti devono essere emessi entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge, il quarto entro un anno. E tutto ciò non basta: in numerosi casi si fa riferimento alla necessità di emanazione di decreti emanati di concerto tra più ministri per individuare informazioni rilevanti ai fini della trasparenza, per definire il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, o ad intese con regioni, province autonome, enti autonomi territoriali per l'attuazione della legge.

E' dunque auspicabile che, con il nuovo governo, quale che sia, la parte della legge relativa alla prevenzione della corruzione possa trovare rapida applicazione.

 

Per quanto riguarda i reati contro la pubblica amministrazione, su cui si sono appuntate le maggiori critiche, il giudizio deve essere articolato, non potendosi sottovalutare gli aspetti di novità positivi. Uno, in particolare, appare significativo dell'intenzione di rafforzare il contrasto alla corruzione. Al di là delle carenze, delle modifiche apportate alla struttura di alcuni reati e dei problemi interpretativi che si porranno con riferimento ad alcune di tali modifiche, va sottolineato infatti come siano in generale previsti, salvo un caso che ha suscitato polemiche e al quale si farà più avanti riferimento, interventi che riguardano la misura delle sanzioni, spesso aumentate. Direttamente o di riflesso, tali interventi influiscono  - sulla possibilità di infliggere la pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici (art.317 bis),  - sull' applicabilità del  beneficio della sospensione condizionale della pena,  - sulla possibilità di emettere provvedimenti restrittivi della libertà personale,  - e inoltre, salvo il caso al quale ho già accennato e sul quale si tornerà,  sull'allungamento dei termini di prescrizione.

E' il caso del peculato (art. 314 c.p.) la cui pena minima è stata elevata da tre a quattro anni di reclusione, il che comporta che si applicherà quasi sempre, in caso di condanna, la pena accessoria dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici, essendo possibile l'interdizione temporanea per peculato e concussione solo per condanne non superiori a tre anni (resta tale possibilità solo partendo dal minimo edittale e applicando nel massimo le attenuanti generiche, o chiedendo ed ottenendo un rito alternativo come il patteggiamento e il rito abbreviato). Ancora più difficile sarà ottenere la sospensione condizionale, perché, attraverso la concessione di attenuanti e riti speciali bisognerà rientrare in una pena non superiore a due anni di reclusione, caso ipotizzabile solo per episodi marginali quali l'appropriazione di materiali di cancelleria di scarsissimo valore, nei quali però, oltre alla sanzione principale e all'interdizione per un tempo pari alla condanna, il condannato sarà sottoposto al procedimento disciplinare e relative sanzioni (e alla perdita dell'impiego).

Analogo è l caso dell'abuso di ufficio previsto dall'art. 322 comma 1 c.p., nel quale la pena, originariamente contenuta tra i sei mesi ed i tre anni, viene portata ad un anno nel minimo e a quattro anni nel massimo. L'aumento delle pene è opportuno perché, dopo la modifica normativa del 1997 che ha sostituito un testo assolutamente generico sul concetto stesso di abuso, il delitto, nella sua descrizione, configura un'ipotesi di non lieve entità, prevedendo una volontaria violazione di norme di legge o di regolamento o la violazione del dovere di astensione al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio o arrecare un danno ingiusto. Condotta che non appare meno grave di talune condotte corruttive quando il vantaggio per l'autore è significativo. L'innalzamento del massimo della pena a quattro anni ha una conseguenza assai rilevante: per effetto delle disposizioni contenute negli artt . 280 comma 2 e 381 c.p.p. per il delitto di abuso d'ufficio diviene possibile irrogare la misura cautelare della custodia in carcere e procedere all'arresto in flagranza.

Salvo quanto si dirà sulle modifiche alla struttura dei reati, sono stati oggetto di aumento di pena anche i delitti di concussione previsto dall'art. 317 c.p., in cui il minimo è stato elevato da quattro a sei anni; di corruzione propria previsto dall'art. 319 c.p. (pena originaria da due a cinque anni, aumentata da quattro ad otto anni, con il termine di prescrizione massimo portato a dieci anni ); corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter : da tre a otto anni in origine, ora da quattro a dieci anni nell'ipotesi base, con il termine di prescrizione massimo a dodici anni e sei mesi); di corruzione impropria (art. 318 c.p.: dagli originari 6 mesi-tre anni ad un anno-cinque anni.).

 

Ma il cuore della riforma della parte penale della legislazione anticorruzione è costituita a) dalla riformulazione del delitto di concussione, scisso in due diverse figure, b) dalla  radicale modifica del delitto di corruzione impropria, c) dall'introduzione di due nuove figure di reato: il traffico d'influenza e la corruzione tra privati.

a)L'originaria condotta prevista dall'art. 317 c.p., oltre all'innalzamento di pena ha conosciuto due modifiche sostanziali: l'esclusione, tra i soggetti attivi, dell'incaricato di pubblico servizio e la soppressione dell'inciso "o induce". L'originaria concussione quindi può essere commessa solo dal pubblico ufficiale e solo nella forma della costrizione. Ciò causerà seri problemi di verifica della continuità normativa per gli incaricati di pubblico servizio già condannati per concussione per costrizione. Infatti l'unica possibilità di ritenere la persistente punibilità del fatto consisterebbe, teoricamente, nell'inquadrare la sua condotta nel delitto di estorsione aggravata, che tuttavia è delitto più grave dell'originaria contestazione.

Inoltre l'originaria forma di concussione per induzione è divenuta un autonomo delitto con il nome di induzione indebita, inserito all'art. 319 quater, come forma intermedia tra la concussione e la corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio, essendo prevista una sia pur ridotta punibilità del privato indotto a corrispondere denaro o altra utilità. L'operazione è di per sé giustificabile, poiché la vaghezza del termine "induce" è stata dilatata dalla giurisprudenza, alla ricerca di incerti criteri di demarcazione con la corruzione per atto contrario, con formule estensive quali il concetto di concussione ambientale nel quale l'induzione è implicita, derivando dall'alterazione del mercato dei pubblici appalti o forniture determinata dalla diffusione di illecite prassi concussive.

A proposito della concussione per induzione, o induzione indebita. Se lo "spacchettamento" del vecchio reato di concussione e la creazione di una nuova figura di concussione per induzione, con pena lieve (reclusione fino a tre anni) e rientrante nei limiti della condizionale per il privato indotto è giustificato, da un lato la sua realizzazione appare discutibile sul piano tecnico per due ragioni, dall'altro, come si è accennato, ha suscitato aspre polemiche con riferimento ai tempi della prescrizione.

In primo luogo, sul piano tecnico, non si comprende perché mentre la concussione per costrizione può essere commessa solo dal pubblico ufficiale, quella per induzione può avere come autore anche l'incaricato di pubblico servizio. Certo si può dire che il metus publicae potestatis che caratterizza la prima non è compatibile con la figura del semplice incaricato di pubblico servizio, nel senso che non è idonea a determinare un assoggettamento assoluto tale da integrare la costrizione, ma è sufficiente a determinare una induzione. Ma si tratta di formule vaghe, come tali suscettibili di diverse interpretazioni.

Altra incongruenza tecnica è la parziale sovrapponiblità tra l'area della nuova concussione per induzione, quando si traduca nella pressante richiesta del pubblico ufficiale per compiere un atto contrario al suo ufficio, con la corruzione propria o per atto contrario, tanto più che il nuovo art. 319 quater, nel prevedere la  "induzione indebita a dare o promettere utilità" precisa che tale reato è applicabile qualora il fatto non configuri un più grave reato, e la corruzione propria  comporta una pena da quattro ad otto anni, mentre la  induzione indebita ( già concussione per induzione) da tre ad otto. Vedremo quali saranno le indicazioni della dottrina e le soluzioni giurisprudenziali. 

Aspre critiche, anche riferite ai possibili esiti di alcuni processi, ha riguardato la misura della pena dell'induzione indebita in considerazione degli effetti che ha in termini di riduzione del tempo della prescrizione, da quindici a dieci anni, rispetto all'originaria concussione. Poiché una pena da tre a otto anni non appare di certo mite rispetto al reato che si è configurato, viene da dire che la punibilità per questi gravi fatti/reato non può essere rimessa alla lunghezza dei tempi della prescrizione, ma solo alla possibilità di celebrare in tempi ragionevoli, e ragionevole non può essere definito un tempo di dieci anni, il processo.

b)La nuova formulazione del reato di corruzione per l'esercizio della funzione è una delle novità più positive, sia perché adegua le sanzioni, prima pressoché irrisorie, sia perché abolisce la distinzione tra corruzione anteriore al compimento dell'atto e corruzione susseguente (per la quale il corruttore andava esente da pena). Ma soprattutto appare positivo lo svincolamento da un atto specifico per ricomprendere nel delitto l'asservimento della funzione agli interessi del corruttore, con ciò risolvendo il problema del pubblico ufficiale " iscritto a libro paga" del privato, senza la possibilità di individuare il compimento di un atto specifico sulla cui punibilità esistevano forti contrasti in giurisprudenza. 

In tal senso il nuovo art. 318 si pone come norma di chiusura del sistema di repressione delle infedeltà patrimoniali del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio.

c)Problematica nella sua formulazione appare invece l'introduzione del nuovo reato di traffico d'influenza, richiesta dalla cosiddetta convenzione ONU di Merida del 31 ottobre 2003. Con il nome di "traffico di influenze illecite" si punisce, all'art. 346 bis, con la pena da uno a tre anni di reclusione l'azione di "chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli artt. 319 e 319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio, o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio". La stessa pena si applica a chi indebitamente promette o dà il denaro o altro vantaggio e con aumenti di pena se il soggetto attivo è pubblico ufficiale o nell'esercizio di attività giudiziarie, e pena diminuita se i fatti sono di lieve entità. Come è evidente, si tratta di un'ipotesi speciale di millantato credito, caratterizzata dal fatto che la relazione di chi promette la mediazione con il pubblico ufficiale deve essere effettivamente esistente e che la stessa è rivolta al compimento o all'omissione di un atto contrario ai doveri d'ufficio. Si tratta quindi di un fatto connotato da elementi di maggiore gravità rispetto al millantato credito che punisce la sola generica mediazione, e tuttavia mentre in quest'ultimo la pena è della reclusione da uno a cinque anni, nel traffico di influenze illecite la pena è, inspiegabilmente, meno grave.

d)Infine l'ultima novità rilevante introdotta dalla legge è il delitto di corruzione tra privati, come richiesto dalla Convenzione di Merida e da una Decisione quadro dell'Unione europea del 22 luglio 2003, nonché dal Gruppo GRECO, e già parzialmente attuata con l'art. 2635 del codice civile (nel testo modificato con D.lgs 61/2002). Le differenze attengono al soggetto attivo, che nella formulazione originaria erano solo i massimi organi di gestione e controllo della società (amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili, sindaci, liquidatori), mentre attualmente il delitto di percezione di utilità o accettazione della promessa per compiere od omettere atti in violazione degli obblighi del loro ufficio o di fedeltà, per effetto dell'aggiunta di un secondo comma, possono essere puniti, sia pure a pena ridotta, anche se compiuti da sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti elencati nel primo comma. Nulla è mutato in ordine alla necessità che il fatto abbia cagionato danno alla società perché sia punibile. La  procedibilità resta normalmente a querela della persona offesa, a meno che "dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi" (ulteriore innovazione che ripete la formulazione della Convenzione di Strasburgo).

Tralasciando piccole innovazioni processuali e di coordinamento, possiamo tracciare una sommaria valutazione delle innovazioni di carattere penale.

1.       Il legislatore si è sufficientemente adeguato alle convenzioni internazionali in materia, sebbene con alcuni errori tecnici che richiederanno un successivo intervento, quanto meno per evitare divaricazioni nella giurisprudenza: è il caso, in particolare, dell'art. 319 quater che presenta incerti confini applicativi. Ma alcune modifiche sono nettamente positive: tra queste la riforma della vecchia corruzione impropria.

2.       Le sanzioni appaiono complessivamente adeguate, ad eccezione di quella prevista dall'art. 346 bis, e la richiesta di sanzioni ancora più elevate sollevata da più parti non è correlata ad una valutazione di equilibrio dei valori tutelati dalla legge penali, ma dall'aspirazione ad allungare i termini di prescrizione (che peraltro in alcuni casi, come s'è visto, vengono allungati).

3.       Problemi si determineranno in seguito alla riforma, per quanto riguarda i processi già definiti con sentenza irrevocabile e per quelli in corso, limitatamente alle condanne per concussione mediante induzione. Esiste certamente continuità normativa  per il pubblico ufficiale concussore, ma la pena deve essere rideterminata in relazione alla minore entità prevista per il delitto di induzione illecita e gli atti vanno trasmessi al pubblico ministero per procedere contro il privato indotto se non sono decorsi i termini di prescrizione (6 anni). Più complesso è il problema delle sentenze, peraltro in numero limitatissimo, dell'incaricato di pubblico servizio condannato per concussione. Peraltro per l'incaricato di pubblico servizio condannato per concussione per induzione potrebbe ravvisarsi continuità normativa con il reato di corruzione per l'esercizio della funzione. In ogni caso non esiste riforma penale incisiva sulle fattispecie di reato che non comporti problemi di successione delle leggi.

4.       Le uniche critiche che appaiono giustificate riguardano  a) la mancata introduzione del reato di riciclaggio per l'autore o il compartecipe del reato dal quale trae origine il denaro o il bene: la mancata configurazione di un articolo 648-quater c.p. si spiega forse con il fatto che si tratterebbe principalmente di un intervento di contrasto alla criminalità mafiosa, ma è indubbio che una simile attività di riciclaggio può costituire il presupposto di fatti di corruzione;   b)  la mancata riforma del reato di falso in bilancio, la cui punibilità attualmente presuppone accertamenti di grande complessità, in tempi ristretti, per l'applicazione di pene per lo più irrisorie, e con un'area di falsificabilità non punibile che oltre tutto contrasta con il nuovo testo dell'art. 2635 riformato del codice civile, quanto meno perché configura come delitto le violazioni prodromiche ad un falso in bilancio che, nella maggior parte dei casi, è punito come contravvenzione. Come è noto il falso in bilancio è largamente impiegato per creare fondi occulti da usare per l'erogazione di tangenti, è cioè un fatto preparatorio di fatti corruttivi anche gravi, di qui la necessità di una sua ristrutturazione.

 

 

Prof. Avv. Luigi Stortoni

 

Di fronte al coro di consensi che - non solo dai politici ma anche da una parte della dottrina - si leva ad osannare il recente parto del legislatore in tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, può apparire fin'anco provocatorio sollevare dubbi e critiche.

Addirittura si disse da parte del Ministro - penalista, studiosa e docente di alto profilo nonché avvocato di livello nazionale - che la nuova legge anticorruzione costituiva obbiettivo irrinunciabile richiesto, oltreché dall'Europa da tutti i «cittadini perbene». Avvertimento d'accento quasi intimidatorio a possibili detrattori delle virtù taumaturgiche della nuova legge non solo per le magnifiche sorti e progressive del diritto penale ma - si è aggiunto - per risollevare l'economia nazionale.

Eppure, sfidando l'anatema, non mi impedirà di formulare dubbi che la lettura del testo della l. 190/2012 m'ha suscitato e perplessità che la riflessione alimenta.

Certo - lo ha ricordato con efficacia il Professor Dolcini nella sua interessantissima relazione - la gravità del fenomeno corruzione non può essere né ignorata né sottaciuta, ma non è questo il punto: la questione verte sulla idoneità dello strumento normativo a combatterlo e sugli eventuali effetti collaterali negativi - id est l'eventuale lesione di principi fondamentali - dall'altro.

Già a quest'ultimo proposito l'esordio che la novella fa nel proscenio del sistema, ove si presenta sull'onda dell'eccezionalità rende, per così dire, guardingo l'interprete.

Scontato - ma non per ciò irrilevante - il ricorrente, costante, oramai pluridecennale proporsi di ogni nuovo intervento legislativo penale alla insegna dell'urgente contingenza; con i connessi corollari dell'ineludibilità e della doverosità della sua accettazione da un canto, come della approssimatezza tecnica e - soprattutto - della deroga ai dogmi ed ai principi.

Resta sempre sotto, sotto e neanche troppo nascosto - l'arrièr pensé - ispirato al ben noto broccardo per cui "in delicti atrocissimuus potest jude jura trasgredi": qui è il legislatore che forse deroga alla Costituzione, ma il senso è lo stesso: si dimentica il tanto ovvio quanto sovente obliato opposto criterio per cui i principi servono e vanno rispettati proprio quando la realtà contingente preme contro di essi e li forza.

All'urgenza si accoppia indissolubilmente la funzione pedagogica, fin'anco simbolica della legge; come dire norme forse imperfette ed addirittura inidonee in concreto ad incidere davvero sulla realtà, ma comunque utili ad affermare volontà, ad indicare obiettivi più cha ad attuarli.

Dilatazioni delle funzioni della norma penale che ne indeboliscono la naturale finalità, ne intorbidano l'essenza e che si rifrangono -   minandola - sulla funzione della pena quale momento clou del jure penale.

Non è un caso, allora, che la prima caratteristica della nuova legge - percepibile ad un primo sguardo d'insieme prima di zoomare per esaminarne gli specifici contenuti - è proprio il generale aumento del livello sanzionatorio: crescite sia dei massimi edittali che dei minimi.

Risposta ad esigenze di tutela penale rispetto ad inadeguatezze             del sistema pregresso o spettacolarizzazione o addirittura qualcosa d'altro, di estraneo e quindi di peggio?

Il dubbio è ragionevole posto che - rispetto ai massimi edittali - la prassi giurisprudenziale non evidenziava quel bisogno; non si registrava un assestarsi delle decisioni  verso la fascia alta della forbice sanzionatoria, fatto, questo, che avrebbe potuto - ove sussistente - costituire sintomo di un troppo angusto limite massimo di pena.

Di tutt'altro genere, ma ancor più chiara e recisa la censura dell'aumento dei limiti minimi: segno di sfiducia ingiustificata  nei giudici,  aprioristica  negazione della possibile esistenza - sotto ogni                 nomen juris - di fatti di diversa e a volte scarsa gravità; vincolo assurdo alla comminazione della pena e quindi insulto al principio costituzionale di rieducazione costituzionalmente sancito.

La verità è altra e il disvelarla non è dovuto a maligna insinuazione, bensì ad aperta confessione: si incide sulla pena per scopi processuali, dischiudere possibilità di custodia cautelare e ampliare l'impiego di strumenti di indagine invasivi, intercettazioni ecc...; non ultimo aumentare i tempi della prescrizione. Il tutto con corrispondente limitazione dei diritti del cittadino.

Nihil novi sub tegmina coeli, si dirà, anzi refrain all'orecchio di tutti da tempo, mille volte canticchiato in sordina; certo, ma c'è ora un fatto nuovo e, a mio avviso, di non poco rilievo: adesso il vecchio ritornello è cantato ad alta voce. Come dire: la foglia è caduta, non v'è più lo stucchevole minuetto danzato tra il garantista che insinuava che l'aumento di pena aveva l'anomalo scopo processuale ed il giustizialista (legislatore, magistratura, dottrina e chi altro?!) che asseriva essere quella una perfida illazione.

Adesso il re è nudo, il legislatore ha reso confessione piena nella relazione alla legge e certa ligia dottrina l'applaude modulando il suo pensiero nel senso che la necessità giustifica la deroga ai principi secondo una regola antitetica a quella che sopra rammentavamo come canone di civiltà giuridica.

Né è fatto di poco conto come ognuno può comprendere: la legittimazione alla distorsione dei fini è segno di un sostanziale ripudio dei principi - anche costituzionali - del diritto penale; principi belli da enunciare sbandierando il libretto chiuso della Carta fondamentale, ma senza peritarsi di aprirlo e di disconoscere on the fact  i contenuti.

È così che, in un solo colpo, si travolgono canoni penali quali - ma non solo - l'offensività, la finalizzazione radunativa della pena.

Altro e fin'anco più essenziale principio costituzionale viene infatti posto in essere - a nostro avviso - dalla nuova conformazione del testo normativo in esame: la tassatività.

Per avvedersene poniamo uno sguardo più ravvicinato al testo della L. 190/2012 e avremo conto dell'affermazione appena formulata.

Il c.d. spacchettamento di corruzione e concussione: solo a queste fattispecie dedicherò - per ovvi motivi di spazio ed anche perché particolarmente significative di quanto ho appena enunciato - qualche considerazione.

Potrebbe esordirsi salutando positivamente l'aver espunto dal reato di concussione la condotta di "induzione".

La sua indeterminatezza e quindi la difficile, se non impossibile, compatibilità con il canone della tassatività e, quindi con l'art. 25, II° comma della Costituzione è da sempre denunciata dalla dottrina; fin da epoca - per così dire - insospetta, prima cioè che su quel segno linguistico la giurisprudenza creasse la "fattispecie" della c.d. "concussione ambientale" che tanta fortuna ebbe ai tempi di tangentopoli, pari allo spregio del divieto di analogia in malam partem di cui era frutto.

D'altro canto perché non menzionare il fatto che - come anche a livello sovranazionale ci viene ricordato - la concussione è fattispecie esistente solo nel nostro ordinamento (affermazione vera nella sostanza salvo la doverosa - ma insignificante - precisazione costituita dalla sostanzialmente mai applicata, fattispecie di concussione dell'esattore nel codice penale francese)?, e perché non ricordare che ben se ne potrebbe fare a meno ricadendo gli stessi fatti in altre norme incriminatrici e, se del caso, in apposite aggravanti (violenza privata, estorsione, 61 n. 9, 11, ecc..ecc..)?!

Fatto è che cosa sia l'"induzione" nessuno lo sa; discorso troppo noto per doversi dilungare sul punto: non può essa consistere nella coartazione del libero formarsi della volontà posto che questo fenomeno rientra nell'altra condotta alternativamente prevista dall'art. 317 c.p., appunto la "costrizione".

Né - si aggiunge - può consistere nel deviare la volontà altrui attraverso la creazione nel soggetto passivo di una falsa rappresentazione della realtà, ché questa è l'"induzione in errore" espressamente tipicizzata nel reato di truffa con - appunto - una apposita e specifica locuzione linguistica.

Appena il caso di ricordare che il ben noto criterio alla cui stregua a locuzioni linguistiche diverse - tali sono l'"indurre" dell'art. 317 e l'"indurre in errore" del 640 del codice - debbano assegnarsi significati differenti. Tanto più - aggiungiamo - quando le due locuzioni sono contenute in uno stesso testo normativo, anzi in uno stesso codice; codice - per di più - redatto da quei cultori della scuola tecnico/giuridica della prima metà dello scorso secolo che - criticabile forse per tanti motivi - sul piano appunto della tecnica normativa non furono, però, secondi a nessuno.

D'altro canto il discorso si chiude rilevando come la volontà può essere alterata solo violentandola (vis relativa) o ingannandola: tertium non datur.

Come dire che tra "costrizione" e "induzione in errore" non v'è spazio per una terza nozione cui corrisponda un reale fenomeno, tantomeno nozione affidabile e tassativa secondo il più volte citato principio fondamentalmente nel nostro sistema.

La formula che sovente troviamo in giurisprudenza secondo cui l'induzione sarebbe una costrizione meno intensa o un inganno...meno forte costituiscono, con la loro aleatorietà, la riprova dell'assunto.

Senonché - com'è noto - la "induzione" uscita dalla porta dell'art. 317 e rientrata dalla finestra del nuovo art. 319 quater.

Nuova fattispecie nella quale all'ambiguità della condotta fa eco quella della posizione del privato che non è più vittima ma diviene esso stesso correo, o comunque reo, ....pur se in posizione attenuata perché sottoposto ad una pena ben più lieve di quella del pubblico agente.

Al di là del problema - per altro non irrilevante - della qualificazione giuridica di questa situazione tra concorso necessario e fattispecie autonome, ciò che rileva rispetto a quanto siamo andati dicendo è che i problemi segnalati anziché scomparsi, sono moltiplicati.

Si pone infatti immediatamente la questione di distinguere tra "costrizione" e "induzione"; distinzione sulla quale l'attenzione dell'interprete in passato non si appuntava più di tanto, stante la coesistenza - e quindi la fungibilità - delle due condotte nella unica fattispecie dell'art. 317 c.p.

È evidente che ora la distinzione si impone e la questione si acuisce derivando dalla sua soluzione l'ascrivibilità del fatto al reato di cui all'art. 317 c.p. o a quello dell'art. 319 quater: questione rilevante quoad paenam per il pubblico ufficiale ma, addirittura, per la stessa punibilità per l'incaricato di un pubblico servizio (non più ricompreso nel 317 c.p.) e per lo stesso privato (punito - come detto - nel solo primo caso).

Non solo: si complica anche il problema della distinzione tra corruzione e concussione: problema che da sempre affatica la dottrina e la giurisprudenza anche per le rilevantissime conseguenze che dalla sua soluzione derivano.

Non v'è chi non veda come ora all'interprete si ponga il compito di tracciare non più uno, ma due confini: tra 317, 319 bis, corruzione; compito tutt'altro che agevole.

Val la pena rammentare che per la soluzione del primo di di essi - rapporto tra corruzione e concussione - erano stati proposti ed adottati vari e noti criteri riconducibili, sostanzialmente a due. L'uno che fa perno sull'ingiustizia del vantaggio nel senso che si è in presenza di una corruzione quando il privato agisce de lucro captando, mentre si ha concussione ove lo stesso agisca de damno vitando; l'altro che ruota sulla presenza o meno di una pressione psicologica esercitata dal soggetto qualificato per determinare e condizionare la volontà del privato.

È ben noto, al riguardo, come già la contiguità tra corruzione e concussione ed il fatto che il privato è correo nella prima e parte offesa nella seconda creasse delicatissimi problemi soprattutto nella fase iniziale del processo quando, di fronte ad un passaggio di danaro tra privato e pubblico ufficiale, ben difficile è capire se di prezzo della corruzione o di pagamento dell'indebito della concussione si tratta.

Non può dimenticarsi a quali più o meno larvati accordi tra accusa ed indagato si prestasse - a scopi processuali - questa situazione; ironicamente si asseriva che al privato si poneva il falso dilemma se fosse meglio per lui essere correo di corruzione o vittima di concussione rivelando al PM il sopruso patito e denunciandone l'autore.

Ebbene valgono ancora questi criteri? Ma poi, per quale dei due confini di cui ho appena detto? Per il primo (317/319 bis)? o per il secondo (319 bis/corruzione)?

Non riesco a dare una risposta, non riesco ad individuare parametri che abbiano un qualche grado di certezza ed affidabilità. Spero ciò sia ascrivibile solo a mia incapacità pur se non posso tacere più di un dubbio al riguardo; dubbio avvalorato da quanto emerge dalle prime pronunce della Corte di Cassazione che all'indomani dell'entrata in vigore della nuova legge - che ha dovuto dirimere - in un contesto di diritto intertemporale - il nodo della distinzione tra 317 e 317 bis.

Ebbene non è forse un caso che la giurisprudenza della Corte abbia - al riguardo - imboccato due strade differenti; una che recupera uno dei due criteri già utilizzati (ma in passato poco gradito alla Corte stessa) per la distinzione concussione/corruzione di cui ho sopra detto: quello dell'"ingiustizia del danno" (cfr. Cass. VI, 3.XII.2012 n. 3251, Roscia; Cass. VI 3.XII.2012, n. 7945, Gori).

L'altra che tenta di differenziare i due reati sulla base dell'intensità della pressione psicologica esercitata sul soggetto passivo o sui modi in cui si esplica (Cass. VI, 4.XII.2012, n. 8695, Nardi e Cass. VI, 18.XII.2012, n. 30930, Aurati). Criterio questo ultimo che credo di poter dire più che mai scivoloso.

Di poi la stessa Corte ha ritenuto di assumere un atteggiamento che potremmo definire "sincretistico", fondando in una motivazione le due tesi (Cass. VI, 11.02.2013, n. 297, Melfi) salvo tornare ancora alla prima posizione nell'ultima pronuncia ad oggi conosciuta (Cass. VI, 25.02.2013, n. 13047, Di Stefano est.).

Non possono nascondersi stupore e perplessità se si considera che trattasi di decisioni assunte dalla stessa sezione della Corte - la Sesta - in breve volger di giorni (in un caso - ironia della sorte - a distanza di 24 ore si registra un cambiamento di opinioni).

Fatto è che l'incertezza del diritto che ne deriva ci sembra confermi tristemente il nostro assunto critico se è vero che neanche la funzione nomofilattica della Corte di legittimità riesce a porvi rimedio.

Sul versante della posizione del privato, può dirsi - riprendendo la metafora sopra impiegata - che ora il dilemma si fa trilemma perché il pendolo della sua posizione può oscillare da quello di vittima (317 c.p.) a quella di correo di basso profilo (319 quater c.p.) o, infine, a quella di corruttore (318 e ss. c.p.).

Lo spazio per più o meno edificanti pressioni e mercanteggiamenti processuali si dilata in spregio non solo alle certezze, ma anche alla serietà del diritto e dei soggetti processuali.

Un'ultima considerazione vorrei dedicare al novellato 318 c.p. che si inserisce nella più vasta tematica di cui sono andato dicendo.

L'attuale 318 c.p., com'è noto, nasce all'insegna della necessità di punire le ipotesi in cui si sia in presenza di pagamenti fatti da un privato ad un pubblico agente in ragione del suo ruolo, ma senza che vi sia (si abbia la prova vi sia) un atto di quest'ultimo: il c.d. fenomeno del "pubblico agente a libro paga".

Probabilmente da condividere l'idea che il legislatore abbia avuto di mira ipotesi corrispondenti a quella della corruzione impropria, cioè dire per atti conformi ai doveri di ufficio, com'era per il precedente 318 c.p.

Senonché - come la dottrina ha subito notato - il risultato obbiettivo è altro: il testo normativo abbraccia tutte le ipotesi di dazioni in ragione della pubblica posizione nella prospettiva di un agire sia conforme ai doveri, sia ad essi contrario.

Ci troviamo allora in presenza di un reato onnivoro, in cui sono accomunate nella previsione della stessa pena fatti differenti e di diversissima gravità, in una scala che va dal pagamento susseguente per un agire corretto a quella di un pagamento antecedente in vista di una attività pubblica (pur se non ancora realizzata) illegittima.

La compatibilità con l'art. 3 della Costituzione diviene davvero problematica; si pensi addirittura agli effetti che ne derivano nel combinarsi della norma con l'art. 319 ter c.p.: la corruzione in atti giudiziari senza atto verrà punita da quatto a due anni o oltre ma - si badi - ciò, quale che si l'intensità del fatto.

Così al giudice che - dopo aver correttamente esplicato la sua funzione ed aver emesso il giusto provvedimento - accetta un dono, si applicherà la stessa (rigorosa) pena - salvo gli aggiustamenti nell'ambito della forbice sanzionatoria - di quello che riceve denaro per violare la sua imparzialità. E si badi la pena minima è di 5 anni di reclusione.

Né si invochino a giustificazione sempre, secondo un vezzo oramai abusato, le prescrizioni comunitarie perché - al di là di altri e pertinenti rilievi al generale tema dei rapporti tra diritto nazionale e sovranazionale  che non è possibile formulare in questa sede - sta il fatto che quelle prescrizioni non imponevano affatto la penalizzazione della corruzione susseguente (Convenzione contro la corruzione di Merida approvata in ambito ONU e convenzione di Strasburgo approvata dal Consiglio d'Europa e ratificata in Italia con l. 116/09 e 110/12).

A me pare che, un'osservazione complessiva del quadro normativo ora presente, mostri come il rimaneggiamento della fattispecie di corruzione e concussione con l'aggiunta di ulteriori figure criminose, abbia dato vita ad una situazione che potremmo dire di sovraffollamento normativo con sovrapposizioni parziali degli ambiti di operatività dei diversi reati. Fatti che possono indifferentemente ricadere in più previsioni i cui confini sono esili ed imprecisi.

Ne deriva che, alla scarsa tassatività delle singole fattispecie, si aggiunge non solo la carenza di certezza circa l'ascrivibilità di un comportamento all'una o all'altra ma altresì - il che è altrettanto e fors'anco più grave - la indeterminatezza del confine complessivo tra il penalmente lecito e illecito.

La certezza del diritto - bene tanto primario per la garanzia della libertà del cittadino quanto negletto - ci sembra subisca un vulnus irreparabile.

Parallelamente si apre un ampio spazio di discrezionalità all'iniziativa del Pubblico Ministero che - per riprendere un cenno già fatto all'argomento e per dirlo metaforicamente - potrà liberamente scorrazzare sul suo bianco cavallo in tanta sconfinata prateria.

A conclusione di queste note resta da chiedersi se a tutto questo corrisponda o meno una maggiore efficienza del sistema penale rispetto al fenomeno della corruzione.

Personalmente nutro più di un dubbio al riguardo: la criminologia, la politica criminale, la storia ci insegnano che l'aumento di pena e la moltiplicazione delle figure criminose non hanno mai avuto né effetti taumaturgici né in generale risultati positivi.

Altre ed altrettante valide ragioni attinenti dalla natura stessa del diritto penale - come strumento di per sé repressivo, selettivo, ecc...- mi confermano nella convinzione di una prognosi non proprio fausta.

Una cosa di contro è certa: quel risultato - se mai si sortisse - sarebbe ottenuto calpestando principi fondamentali e costituzionalmente garantiti del diritto penale con le coessenziali inevitabili conseguenze sul piano della libertà dei cittadini e della forma giuridica dello stato democratico di diritto, di cui ho detto.

Pongo allora alla coscienza civile di ognuno di noi un più generale interrogativo; una domanda che, a mio avviso, la realtà della politica penale rende sempre più pressante ed ineludibile: siamo disposti a pagare questo prezzo anche ammesso - ed io ribadisco al riguardo il mio forte scetticismo - che siffatti interventi normativi siano efficaci?

Ciascuno può rispondere secondo la propria convinzione ma una cosa - vorrei dire - pretendo: che se la risposta è positiva si abbia la coerenza di riconoscere il sacrificio dei principi costituzionali che la soluzione implica.

In caso contrario, continuare a dichiararne la sussistenza e celebrarne il valore ad ogni occasione costituisce una vera e propria mistificazione: a noi, come giuristi, come avvocati, ancor più come insegnanti non è dato di farlo.

 

 

Prof. Avv. Alessandro Melchionda

 

         Ringrazio sentitamente la Camera Penale Veneziana per il gentile invito a partecipare a questo interessante convegno di studi. Per me è davvero un grande onore ed un piacere poter essere ospite in questa splendida città, nella quale il ricordo del mio Maestro, il Prof. Franco Bricola, è ancora così vivo nel pensiero di tanti suoi cari amici e colleghi.

         I temi che mi sono stati affidati dagli organizzatori riguardano due fattispecie nuove o, comunque, parzialmente nuove: l'art. 2635 c.c. ("Corruzione tra privati") e l'art. 346 bis c.p. ("Traffico di influenze illecite").

         Comincio con l'analisi della prima delle due norme e comincio anticipando fin d'ora le conclusioni del mio intervento. Dico subito, allora, che in questa disposizione è dato oggi cogliere una fattispecie di certo non nuova, in quanto frutto, come è noto, di una mera correzione di vari aspetti di disciplina. Molte di queste innovazioni assumono una rilevanza di notevole portata; si tratta, cioè, di innovazioni che incidono sulla fattispecie con un rilievo certamente non solo simbolico; ciò non ostante, si tratta tuttavia di una fattispecie che, per più ragioni, in concreto non solo di disciplina, potrebbe continuare a rimanere destinata ad avere scarsa applicazione.

         Come è ovvio, l'assunto necessita, però, di essere meglio chiarito. Procediamo, quindi, con il dovuto ordine.

         Iniziamo, allora, analizzando le ragioni della segnalata novità solo parziale di questa fattispecie. Si tratta infatti di fattispecie che (forse non se n'è accorto nessuno, dal momento che non ho notizia di processi incentrati su tale fattispecie, né mi risulta essere mai stata applicata) già esisteva nel nostro ordinamento. La fattispecie di cui all'art. 2635 c.c. è stata infatti introdotta con la riforma sui reati societari del 2002 ed è fattispecie che, già allora, aveva tratto origine a seguito di pregressi impegni sovranazionali. Sia l'Azione Comune 98/742/GAI sulla corruzione nel settore privato, adottata il 22 dicembre 1998 dal Consiglio dell'Unione Europea, sia la Convenzione penale sulla corruzione, approvata dal Consiglio d'Europa il 27 gennaio 1999, avevano infatti obbligato il nostro legislatore a introdurre due nuove fattispecie: la famosa figura dell'infedeltà patrimoniale e la figura gemella della corruzione fra privati. Questa, nel momento in cui fece il suo ingresso nell'ordinamento italiano, non è però stata chiamata, come doveva essere, "corruzione fra privati", ma si è preferito nominarla quale "Infedeltà a seguito di promessa di denaro od altra utilità".

         Già nel 2002 la fattispecie nasce, pertanto, minata nella sua coerenza e operatività. Nasce minata nella sua coerenza perché, mentre quella sulla corruzione pubblica è per antonomasia fattispecie basata su di un accordo illecito, la fattispecie di cui all'art. 2635 c.c., già al momento della sua prima introduzione, presupponeva quale requisiti costitutivi non solo l'accordo illecito, ma anche il compimento di un atto che fosse causa di un nocumento per la società. Quindi non c'era proprio solo corruzione, la norma richiedeva anche un profilo di danno patrimoniale per la società (così, almeno, è stato subito inteso il senso della formula "nocumento"), secondo uno schema non del tutto rispettoso di quello tipico della corruzione.

         Ma la fattispecie risultava minata anche nella sua concreta efficacia applicativa. Le critiche principali si indirizzarono, infatti, alla scelta "italiana" di ancorare la dimensione tipica del fatto alla necessaria causazione di un "nocumento alla società" e di condizionare la procedibilità del reato alla querela della persona offesa: in tal modo, si disse, pur in parte confermando le iniziali opzioni di quell'originario progetto redatto dalla c.d. "Commissione Mirone" che aveva fornito una prima piattaforma di intervento per il complessivo processo di riforma dei reati societari, la fattispecie si presentava proiettata verso una sfera di offensività di stampo prettamente privatistico, con prioritaria tutela del solo patrimonio sociale ; ma soprattutto, si aggiunse, la fattispecie veniva in tal modo destinata ad assumere una rilevanza del tutto marginale  ed a sanzionare solo una forma molto particolare di "infedeltà patrimoniale", che già poteva essere assorbita nello spettro del nuovo art. 2634 c.c.

         Tale soluzione fu, quindi, ritenuta del tutto insufficiente, non solo in relazione alla sua concreta potenzialità applicativa, bensì anche rispetto al quadro di impegni che si erano venuti a delineare in ambito sovranazionale. Al punto, invero, da portare ad affermare, non senza una certa enfasi polemica, che «l'infedeltà a seguito di dazione o promessa si presenta in definitiva come norma assolutamente disnomica. Qui, a ben vedere, si è in presenza di un 'tradimento' davvero eclatante, di un fenomeno di deviazione normativa ancora più estremo. Una norma introdotta col dichiarato obiettivo di dar vita ad una figura di corruzione nel settore privato, viene prima depurata delle sue ascendenze lessicali ed in seguito, come si è visto, modificata nel genoma, di modo da rinascere come anomala figura satellite dell'infedeltà - conflitto di interessi» (Gullo).

         Con il passare del tempo sono però aumentati gli impegni sovranazionali che hanno reso ancor più vincolante l'obbligo per il legislatore italiano di meglio disciplinare quella prima fattispecie: fra questi, particolare importanza hanno avuto la Decisione quadro 2003/568/GAI relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato, adottata il 22 luglio 2003 dal Consiglio dell'Unione Europea (v. art. 2), e la Convenzione di Merida delle Nazioni Unite sulla corruzione del 31 ottobre 2003, in seguito ratificata dall'Italia con legge 3 agosto 2009, n. 116. C'erano poi state anche le famose critiche del GRECO (acronimo del Groupe d'Etats contre la Corruption, organismo istituito nel 1999 dal Consiglio d'Europa) e lo stesso Parlamento italiano, con la legge 25 febbraio 2008, n. 34, all'art. 29, aveva delegato il Governo ad adottare un «decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla decisione quadro 2003/568/GAI» e, nella specie, aveva espressamente previsto l'introduzione «nel libro II, titolo VIII, capo II, del codice penale di una fattispecie criminosa la quale punisca con la reclusione da uno a cinque anni la condotta di chi, nell'ambito di attività professionali, intenzionalmente sollecita o riceve, per se' o per un terzo, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accetta la promessa di tale vantaggio, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative non meramente esecutive per conto di una entità del settore privato, per compiere o omettere un atto, in violazione di un dovere, sempreché tale condotta comporti o possa comportare distorsioni di concorrenza riguardo all'acquisizione di beni o servizi commerciali». Con tale delega era stato altresì indicato di «prevedere la punibilità con la stessa pena anche di colui che, intenzionalmente, nell'ambito di attività professionali, direttamente o tramite intermediario, dà, offre o promette il vantaggio» e di introdurre tali fattispecie «fra i reati di cui alla sezione 111 del capo I del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, ... con la previsione di adeguate sanzioni pecuniarie e interdittive nei confronti delle entità nel cui interesse o vantaggio sia stato posto in essere il reato» . Lo Stato italiano - Emilio Dolcini e Francesco Viganò l'hanno ben ricordato anche nel primo testo di commento alla nuova legge sulla corruzione - "doveva", quindi, prendere più concreta posizione su questa figura di reato e doveva correggere molti aspetti di quella prima formulazione.

         Arriviamo allora a questa riforma. Con la novella sulla corruzione si riscrive anche l'art. 2635 c.c. Procedendo ad una diretta comparazione con la previgente formulazione della fattispecie è dato subito notare la presenza di ben nove elementi di differenza. Alcuni di questi appaiono certamente positivi e condivisibili, altri meno.

         Iniziamo con gli aspetti positivi. La modifica del "nomen juris", oggi esplicitamente ancorato al concetto di "corruzione", va sicuramente salutata con favore, anche se non è certo da questo aspetto che può attendersi una più concreta rilevanza applicativa della fattispecie o, tanto meno, una più diretta assimilazione del modello della corruzione "privata" a quello della corruzione di pubblici funzionari. Oggi, comunque, si può affermare con maggiore certezza e coerenza che nel nostro ordinamento è ufficialmente previsto il reato di "corruzione tra privati", dal momento che c'è una fattispecie il cui nomen iuris ha questa caratterizzazione.

         Parimenti opportuna e condivisibile risulta altresì la confermata esclusione dalla cerchia dei soggetti attivi del reato dell'originario riferimento ai "responsabili della revisione".

         Nell'ambito dei primi commenti, tale iniziale riferimento era stato fondatamente criticato per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo per la ritenuta diversità di implicazioni offensive del fatto punito se commesso da soggetti che, diversamente da quanto apprezzabile per "amministratori", "direttori generali", "dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari", "sindaci" e "liquidatori", operano all'esterno della società e con il compito di procedere ad una certificazione dei bilanci. Alla luce della prevista caratterizzazione della fattispecie quale reato "di danno", fondato sulla causazione di un «nocumento alla società», l'inclusione dei revisori nella cerchia dei possibili soggetti attivi era, infatti, stata ritenuta poco coerente con una prospettiva di tutela basata sulla considerazione dei soli interessi patrimoniali della società, atteso che, si disse, nel caso dei soggetti incaricati della revisione, è maggiormente avvertita l'esigenza di una «garanzia della affidabilità dei meccanismi di controllo esterno sulla contabilità dell'impresa sociale» (Foffani). In realtà, pur potendosi condividere quest'ultima osservazione in ordine alla ratio di tutela che appare più direttamente apprezzabile rispetto alla funzione di controllo esterno dei revisori contabili, nell'ottica di una tutela patrimoniale della società anche l'ipotesi di una infedeltà "prezzolata" da parte dei revisori poteva risultare suscettibile di un esplicito intervento punitivo.

         Più rilevante, ed oggi certamente identificabile quale principale ragione della modifica in parola, appare invece la seconda osservazione critica a suo tempo avanzata: la considerazione dei "responsabili della revisione" quale possibili autori della fattispecie di cui all'art. 2635 c.c. risultava, infatti, poco razionale a fronte della successiva introduzione, da parte della c.d. "legge sul risparmio" (Legge 28 dicembre 2005 n. 262), della più specifica fattispecie di "corruzione dei revisori" (art. 174 ter del c.d. "testo unico finanziario", di cui al D.Lgs. n. 58/1998). Per questo stesso motivo la formulazione originaria dell'art. 2635 c.c. aveva già avuto modo di essere corretta allorquando anche quest'ultima fattispecie è stata abrogata ad opera del D.Lgs. 27 gennaio 2010 n. 39 ("Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati"), che, all'art. 28, ha introdotto una rinnovata fattispecie di "corruzione dei revisori", diversamente articolata, da un lato, nella previsione di una fattispecie speculare (anche per quanto attiene al profilo sanzionatorio) a quella dell'art. 2635 c.c. ed anch'essa perciò fondata sulla causazione di un "nocumento alla società", e, dall'altro, nella previsione di fattispecie analoga a quella in precedenza descritta dal citato art. 174 ter e con la quale è stata prevista la più grave sanzione della reclusione da uno a cinque anni per «il responsabile della revisione legale e i componenti dell'organo di amministrazione, i soci, e i dipendenti della società di revisione legale, i quali, nell'esercizio della revisione legale dei conti degli enti di interesse pubblico o delle società da queste controllate, fuori dei casi previsti dall'articolo 30» (relativo all'ipotesi di "compensi illegali") «per denaro o altra utilità data o promessa», compiano od omettano «atti in violazione degli obblighi inerenti all'ufficio».

         Come è dato vedere, quindi, l'attuale formulazione della fattispecie di "corruzione dei revisori", di cui al citato art. 28 D.Lgs. n. 39/2010, ribadisce la previsione di una responsabilità per fatti corruttivi che comportino la causazione di un "nocumento alla società", e quindi conferma la scelta legislativa di valorizzare anche una espressa esigenza di tutela degli interessi patrimoniali della società. Nel contempo, però, nel caso della revisione di enti di interesse pubblico, la dimensione del fatto tipico si allarga alla previsione della mera commissione di condotte corruttive, così significativamente estendendo ed anticipando il momento di rilevanza penale del fatto.

         Sempre sul piano della attuale riformulazione della cerchia dei soggetti attivi del reato, parimenti opportuna ed apprezzabile appare altresì l'esplicita considerazione anche di soggetti diversi da figure "apicali": con l'odierna previsione, fissata al secondo comma della nuova disposizione, della punibilità del fatto anche laddove commesso da persone «sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti» attivi della fattispecie base, il legislatore italiano pare avere finalmente tenuto conto delle precedenti critiche e di quelle reiterate indicazioni sovranazionali che obbligavano ad estendere la punibilità nei confronti di chiunque svolga «funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo» (così, in particolare, l'indicazione contenuta nell'art. 2 della decisione quadro 2003/568/GAI).

         A questo più ampio coinvolgimento di soggetti attivi pare, peraltro, dovuta anche l'attuale previsione, pur di non particolare rilevanza, del minimo edittale di pena introdotto nella fattispecie base del primo comma. La scelta appare, cioè, funzionale solo ad una parziale diversificazione della forbice sanzionatoria stabilita per il fatto commesso da persone "apicali" rispetto a quello posto in essere da soggetti meramente subordinati.

         Molto rilevante risulta, poi, l'attuale specificazione in forza della quale si precisa che la condotta tipica è oggi punibile anche se posta in essere per conto "di altri": in questo modo viene, cioè, estesa la rilevanza penale del fatto a quella ipotesi c.d. di "intermediazione", che prima sfuggiva alla previsione della fattispecie incriminatrice e che proprio per questa lacuna aveva già portato a sollevare critiche sovranazionali rispetto alla disciplina vigente in Italia.

         Sul piano delle sanzioni, nella nuova disciplina dell'art. 2635 c.c. ci sono due aspetti che credo meritevoli di segnalazione. Il primo riguarda l'attuale previsione della iniziale "clausola di sussidiarietà espressa". A prima lettura non avevo subito inteso il rilievo ed il senso di questa clausola. A più attenta riflessione mi pare invece interpretabile solo nell'ottica di una scelta legislativa volta ad impedire il possibile concorso reale con le fattispecie di "corruzione" di pubblici funzionari, di fatto suscettibili di essere integrate ogni qual volta il soggetto attivo del reato, pur operando in un contesto societario, possa rivestire una qualifica pubblicistica: basti, ad esempio, pensare a una società a partecipazione pubblica, a una società nella quale il soggetto agente possa essere inquadrato, se non proprio come pubblico ufficiale, come incaricato di pubblico servizio. In questa eventualità la fattispecie di "corruzione tra privati" ex art. 2635 c.c. viene, infatti, a porsi in un rapporto di "specialità reciproca" rispetto ai reati di cui agli artt. 318 e 319 c.p., in quanto caratterizzata dalla causazione di quel "nocumento" alla società che si contrappone alla parallela maggiore specificità della qualifica soggettiva richiesta da queste ultime disposizioni. Forse, quindi, proprio per evitare ogni possibile rischio di una applicazione in "concorso" delle due fattispecie, il legislatore ha fissato un criterio espresso di sussidiarietà della disposizione del codice civile.

         L'altro aspetto importante, anche esso richiamato poco fa e anch'esso derivante dagli obblighi sovranazionali, è la prevista estensione al reato in parola di una possibile responsabilità diretta dell'ente ex D.Lgs. n. 231/2012. Il precedente silenzio legislativo sul punto aveva segnato uno dei punti di maggiore critica della soluzione introdotta con la riforma del 2002.

         Giustamente, però, l'attuale innovazione normativa limita questa responsabilità dell'ente alla sola ipotesi del terzo comma, vale a dire alla sola figura della c.d. "corruzione attiva", essendo del tutto evidente l'impossibilità di ipotizzare un atto di "infedeltà" dell'altro attore del patto o del fatto corruttivo realizzato con causazione di un "nocumento" per la società di appartenenza di quest'ultimo, quale reato commesso "nell'interesse o vantaggio" di questa medesima società.

         Ma veniamo ora agli aspetti negativi.          Sul piano oggettivo della fattispecie spicca la prevista estensione dei profili di tipicità della condotta base all'ipotesi che la prestazione attiva od omissiva, realizzata in conseguenza della dazione o della promessa di utilità, vada identificata non più solo in ragione di una «violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio», bensì anche tenendo conto della possibile violazione di «obblighi di fedeltà».

         Non è chiara la ragione che ha portato all'inserimento di quest'ultima formula. Se non vado errato, nessuna indicazione in tal senso è contenuta nelle fonti sovranazionali che hanno imposto l'attuale modifica della fattispecie, né mai, anche in dottrina, risulta essere stata suggerita una siffatta correzione. Al contrario, già con riguardo al previgente ed oggi mantenuto richiamo agli "obblighi dell'ufficio" era stato sottolineato trattarsi di formula legislativa che «si presta, per la sua indubbia latitudine interpretativa a poter includere nel raggio di applicazione ogni inosservanza dei generali doveri di fedeltà, lealtà e correttezza, indipendentemente, cioè, dalla loro cristallizzazione all'interno di una fonte formale, con il rischio di "penetranti intrusioni del diritto penale nella politica d'impresa"» (Musco). Proprio per questo motivo, al fine di assicurare una più stringente tassatività normativa della formula in parola, si era parimenti fatto notare che, in forma analoga a quanto apprezzato anche rispetto alle fattispecie sulla "corruzione pubblica", si possa identificare «in sede interpretativa come violazione penalmente rilevante solo quella avente ad oggetto obblighi specificamente ricavabili dai precetti civilistici che regolano e disciplinano i singoli doveri dei soggetti qualificati, nel rispetto, altresì, dell'ineliminabile carattere di extrema ratio dell'intervento penale» (Musco).

         In questa prospettiva, l'odierno ampliato riferimento anche a più generici di «obblighi di fedeltà» potrebbe, allora, essere stato determinato dalla parallela estensione della fattispecie incriminatrice (attuale secondo comma dell'art. 2635 c.c.) al "fatto" commesso da persone «sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti» attivi dell'ipotesi base; persone, cioé, rispetto alle quali non avrebbe potuto essere fatta valere tale suggerita proposta di correzione interpretativa, di fatto valida solo per "soggetti qualificati".

         Nella sostanza, però, nell'assenza di una diretta riferibilità ai soli soggetti attivi "non qualificati", la modifica oggi introdotta rischia di estendere a tutti i soggetti attivi del reato la rilevanza di questo sfuggente requisito di mera "fedeltà": un requisito che rievoca passate critiche rispetto alla analoga formulazione dell'originaria fattispecie tedesca di "Untreue"; che riapre ormai datate perplessità sulla valorizzazione in sede penale di un più generico "dovere di fedeltà"; un requisito, in sostanza, del quale non si avvertiva l'utilità e che, con molta probabilità, rischierà in concreto di rilevarsi del tutto pleonastico, potendosi considerare in contrasto con tale "obbligo di fedeltà" il fatto stesso di avere ricevuto e/o accettato la promessa di "denaro od altra utilità" da parte di soggetto esterno alla società per compiere un atto foriero di "nocumento" per la società medesima.

         Sempre sul piano della fattispecie oggettiva, poco (o per nulla) significativa appare l'aggiunta espressa della nozione di "denaro" a quella di "utilità" che veniva indicata quale oggetto della "dazione" o della "promessa": trattasi, infatti, di innovazione che pare giustificata solo da una prospettiva di più diretta corrispondenza alla fattispecie di "corruzione propria" del pubblico funzionario, ex art. 319 c.p.

         Ancora più delicato risulta l'altro aspetto critico della riforma in materia di corruzione tra privati.     Nessuna modifica è stata infatti apportata alla precedente caratterizzazione del reato quale illecito "di evento", fondato sulla necessaria causazione di un "nocumento alla società". Già ho detto della sostenuta possibilità di considerare questo elemento in un'ottica anche non necessariamente patrimoniale, ma certo, come visto, proprio per questo, la maggior ampiezza della dizione rispetto a quella di "danno patrimoniale" contenuta nella parallela fattispecie di "Infedeltà patrimoniale", di cui all'art. 2634 c.c., è stata giustamente stigmatizzata per il rischio di favorire applicazioni estensive «che vanno di certo oltre le intenzioni del legislatore» (Musco). Come hanno evidenziato, per esempio, Emilio Dolcini e Francesco Viganò, la scelta di non rivedere questo aspetto della fattispecie suscita, tuttavia, molte perplessità, poiché o si dà vita ad una figura di corruzione vera e propria, abrogando il previsto riferimento al "nocumento" quale evento tipico del reato, oppure, lasciandolo, si crea un qualcosa di diverso. Per effetto dell'attuale scelta operata dal legislatore italiano la fattispecie continua ad apparire più proiettata sulla tutela di interessi solo patrimoniali della società.

         Ma il punto senz'altro più critico è l'ultimo, quello della procedibilità. Questo passaggio della riforma ha, invero, costituito un ostacolo alla approvazione della legge, dal momento che, se si fosse optato per la procedibilità d'ufficio della corruzione tra privati, buona parte del Parlamento avrebbe votato contro la legge, bloccandone l'iter di approvazione.

         Dopo lunghe discussioni, l'attuale formulazione dell'art. 2635 c.c. è il frutto di un apposito emendamento governativo, così indicato dal Ministro di Giustizia. Come visto, perciò, oggi «si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi».

         Questa formula trae certamente spunto dal disposto dell'art. 2 della citata Decisione quadro 2003/568/GAI, che, al terzo comma, riconosceva espressamente la possibilità per ogni Stato membro di dichiarare di volere limitare l'ambito di applicazione delle nuove fattispecie di "Corruzione attiva e passiva nel settore privato" «alle condotte che comportano, o che potrebbero comportare, distorsione di concorrenza riguardo alla acquisizione di beni o servizi commerciali». Nel caso della Stato italiano, come visto, tale "dichiarazione di volontà" era stata esplicitata al momento della adozione della decisione quadro 2003/568/GAI, avvenuta con la legge 25 febbraio 2008, n. 34, all'art. 29.

         La soluzione attuale si presenta, tuttavia, significativamente diversa e, in astratto, foriera di maggiori incertezze. Come è dato subito vedere, infatti, nella soluzione oggi accolta dal nostro legislatore quella delimitazione a conseguenze caratterizzate da una «distorsione di concorrenza riguardo alla acquisizione di beni o servizi commerciali» viene fatta valere, non già sul piano della "punibilità" del reato, bensì su quello della mera "procedibilità" ex officio.

         Nella sostanza questa diversa opzione rischia di portare in evidenza una più marcata valenza di intrinseca indeterminatezza. Come e quando potrà essere accertato e provato questo evento (reale o potenziale) di "distorsione di concorrenza"? La formula evoca un "evento" dai contenuti molto incerti, con una incertezza che appare tanto più marcata dal momento che trattasi di evento che viene oggi posto in correlazione, non già alle condotte (questo, invece, il riferimento contenuto nella Decisione GAI), bensì al "fatto" di reato. Da questo punto di vista, perciò, l'effetto distorsivo della concorrenza non è indicato come rilevante se conseguenza della condotta "tout court" di corruzione (nella Decisione GAI, anzi, il requisito era considerato anche quale effetto meramente potenziale di qualificazione della condotta stessa), ma se conseguenza dell'intero "fatto" di reato e, quindi, dello stesso evento di "nocumento" alla società.

         La formula non appare perciò essere stata valorizzata in termini pienamente coerenti, ma soprattutto, come detto, è formula che denota una notevole incertezza fenomenologica, sia da un punto di vista qualitativo, sia da un punto di vista quantitativo. Ora, pur tenendo presente che anche sul piano della fattispecie costitutiva del reato opera un principio di necessaria determinatezza e precisione del fatto punibile, nella sostanza il rilievo costituzionale di quel principio è molto più vincolante ed imprescindibile sul piano del regime di procedibilità, in quanto, come insegnato dal mio indimenticato Maestro, Franco Bricola, espressione diretta dello stesso principio di "obbligatorietà" dell'azione penale dettato dall'art. 112 Cost. Su questo piano la precisione deve essere assoluta, anche perché rilevante rispetto ad un requisito che deve poter essere apprezzato con sicurezza ed univocità già "in limine litis" e non già all'esito di un possibile futuro processo.

         Anticipavo, inizialmente, che, a mio avviso, non ostante questi difetti, l'attuale formulazione della fattispecie in esame non ci pone al cospetto di una norma penale con valenza meramente simbolica, ma, nel contempo, legittima l'impressione di una probabile perdurante applicazione molto limitata della stessa. Al di là di problematici ed incerti casi di procedibilità d'ufficio, ai fini di un più concreto apprezzamento dell'effettiva potenzialità applicativa della fattispecie credo sia opportuno muovere da una riflessione sull'effettivo oggetto della tutela penale sottesa alla previsione di questa fattispecie. Il quadro degli impegni sovranazionali che ne hanno imposto l'introduzione denotano una richiesta di intervento soprattutto a favore della regolare e libera concorrenza tra le società. Ma la fattispecie non è costruita in modo funzionale a questa tutela. Pensiamo, ad esempio, al caso in cui un amministratore di società privata scopra che un proprio dipendente ha ricevuto denaro od altra utilità per compiere atti potenzialmente dannosi e poi abbia agito in attuazione di tae impegno cagionando un nocumento alla società. Cosa potrebbe indurre l'amministratore della società danneggiata ad invocare l'intervento penale? Per raccontare a tutti del grado di scarso affidamento che è stato possibile cogliere in quel dipendente della società? Ma, in casi siffatti, non potrebbe risultare preferibile, nello stesso interesse della società lesa, adottare soluzioni alternative di tutela, quali, ad esempio, sanzioni in ambito lavoristico o disciplinare?

         Una situazione analoga può del resto riscontrarsi anche con riguardo al reato di "accesso abusivo al sistema informatico": come si può pensare che l'istituto di credito che, nell'arco di una settimana, abbia registrato più accessi abusivi ai propri sistemi informatici, renda di pubblico dominio (con una denuncia alla autorità giudiziaria) la constatata presenza di un sistema informatico così poco protetto? Sono questi reati quasi disonorevoli per la vittima, reati, cioè, nei quali per la vittima è quasi controproducente raccontare di essere vittima e perseguire penalmente il soggetto che ha commesso il fatto.      Per questo, ritengo, che l'attuale art. 2635 c.c. preveda una fattispecie incriminatrice che, pur non essendo simbolica, non troverà larga applicazione: perché nel momento in cui identifica come fatto di rilevanza penale il prendere denaro o altra utilità in contrasto con gli interessi della società; quando, cioè, etichetta come fatto come "illecito" una condotta corruttiva del privato, quella fattispecie non ha una rilevanza meramente "simbolica", ma al contrario pone le condizioni per identificare quella condotta quale presupposto per la corretta applicazione di provvedimenti di tipo disciplinare, come ad esempio il licenziamento; nello stesso tempo, però, per le ragioni che già ho segnalato, in tali frangenti pare carente l'effettivo interesse della società-vittima a denunciare pubblicamente quel fatto.

 

         Passiamo ora all'analisi del nuovo reato di "traffico di influenze illecite", disciplinato dall'art. 346 bis c.p. Diamo "per letta" la formulazione della nuova fattispecie.

         Anche in questo caso, come è stato già segnalato da chi mi ha preceduto, la fattispecie sorge in osservanza di obblighi sovranazionali ai quali l'Italia aveva aderito. Si tratta, a ben vedere, di obblighi di non secondaria importanza: la decisione di anticipare la soglia di punibilità dei fatti di corruzione a condotte prodromiche, a condotte ancora potenzialmente molto lontane dalla corruzione, rappresenta davvero, come è stato detto, il primo gradino di accesso alla sfera di rilevanza penale della corruzione. Con questa nuova fattispecie viene infatti direttamente sanzionata la stessa attività di intermediazione rispetto ad un successivo proposito di integrare il reato di corruzione. Da questo punto di vista, anzi, l'obbligo sovranazionale era duplice: da un lato, si imponeva la necessità di anticipare la punibilità a questa condotta meramente prodromica della corruzione, dall'altro, si richiedeva di estendere la punibilità ad entrambi i soggetti coinvolti nell'accordo e, quindi, di sanzionare non solo il c.d. intermediario, bensì anche colui che accetta di avvalersi dell'opera attiva di quest'ultimo.

         L'anticipazione della tutela che si viene così a determinare è senz'altro significativa. Se, ad esempio, Tizio ricevesse denaro da Caio, facendogli credere di essere in contatto con un killer disposto a uccidere sua moglie, nel nostro ordinamento non sarebbe punibile. Ma non solo: Tizio non sarebbe punibile neppure se ricevesse denaro da Caio dopo avergli fatto credere di essere un camorrista e di essere in grado di procurargli il killer per uccidere l'amante della moglie in cambio di soldi. Ma se Tizio facesse credere a Caio di pagarlo per corrompere un pubblico ufficiale, allora la punibilità sarebbe certa. Evidente è quindi la drastica scelta legislativa di una notevole anticipazione della sfera di punibilità comunque riferibile al fenomeno della corruzione.

         È questo un obbligo, d'altro canto, che arriva dall'esterno e che, oltretutto, arriva da lontano. Già Cesare Pedrazzi, nel 1968, aveva segnalato l'opportunità di introdurre una fattispecie volta a sanzionare il c.d. traffico di influenze illecite. In seguito, poi, la stessa giurisprudenza aveva dilatato la vecchia fattispecie di "millantato credito", estendendone l'applicazione dai soli casi c.d. "di vendita di fumo" ("ti faccio credere di avere un rapporto col pubblico ufficiale, ma ti sto truffando"), a casi nei quali il rapporto col pubblico ufficiale c'era davvero, interpretando così il concetto di "millantare credito" in un modo forse eccessivo rispetto al suo effettivo significato. Quella giurisprudenza, che dilatava la tipicità dell'art. 346 c.p. e l'applicava, non solo al sedicente venditore di influenze, ma anche al soggetto che poteva davvero essere in rapporto col pubblico ufficiale, è però oggi alla base del complesso problema derivante dalla compresenza della due fattispecie di cui agli artt. 346 e 346-bis c.p. Qui sta invero la radice primaria dei maggiori aspetti di incertezza interpretativa della nuova fattispecie, perché la novella in commento, diversamente da quello che sembrava ipotizzarsi in un primo momento, non solo ha introdotto l'art. 346 bis c.p., ma non ha abrogato la norma sul "millantato credito", che peraltro rimane oggi in vigore con una sanzione nettamente superiore a quella prevista per il nuovo reato di "traffico di influenze illecite".

         Come risolvere questo rapporto? La questione è resa ancora più delicata dal fatto che, come detto, a prescindere da colui che paga il killer, il soggetto che paga il millantatore non è punibile, mentre il soggetto che paga colui che "traffica" nelle influenze illecite è punibile. Quindi, a parità di punizione del "venditore di fumo" e dell'intermediario, il privato che paga, in un caso non è punibile, nell'altro caso è punibile.

         In linea teorica, una possibilità di risolvere i problemi suscitati da questa strana compresenza delle due fattispecie è quella coerentemente prospettata da Dolcini e Viganò: la proposta è cioè quella di abrogare l'art. 346, lasciando, quindi, che la disciplina in tema di traffico di influenze illecite sia dettata esclusivamente dalla nuova fattispecie di cui all'art. 346 bis c.p.

         Questa soluzione improntata sulla rimarcata rilevanza dei già menzionati obblighi di fonte sovranazionale è senza dubbio coerente e razionale. Di fatto, però, non elide i problemi suscitati dalla disciplina oggi vigente e, sotto alcuni profili, pone qualche residuo margine di perplessità anche in una prospettiva futura. Emilio Dolcini ha ragione quando afferma che, in questo ambito, lo Stato italiano ha degli obblighi che vanno rispettati. Spesso, però, l'ottemperanza a questi obblighi suscita perplessità, e ciò soprattutto quando, come nel caso di specie, l'adozione di nuove scelte di punibilità rischia di creare forti distonie interne alla coerenza del sistema punitivo nazionale. Nel caso di specie, come già accennato, l'anticipazione della punibilità rispetto alla tutela dei beni minati dal fenomeno corruttivo è davvero molto accentuata e la soluzione, pur potenzialmente già in parte apprezzabile anche a seguito della citata dilatazione applicativa operata dalla giurisprudenza con riguardo al delitto di "millantato credito", presenta oggi il significativo dato di novità conseguente al coinvolgimento nella sfera della punibilità dello stesso soggetto privato che "indebitamente da' o promette denaro od altro vantaggio patrimoniale" a colui che si propone quale potenziale intermediario nell'accordo corruttivo con altro soggetto avente qualifica pubblicistica.

         Questa notevole anticipazione di punibilità suscita, come detto, più di un motivo di perplessità rispetto alla soluzione nettamente diversa che il nostro sistema penale prevede per fatti di ben maggior gravità. Ed in un'ottica di necessaria salvaguardia della coerenza interna del nostro sistema punitivo, queste "immissioni" derogatorie ed eccezionali, ancorché imposte da obblighi sovranazionali, dovrebbero essere attentamente meditate, essendo qui forse più grave l'effetto distonico subito dalla coerenza interna dell'ordinamento nazionale, rispetto agli effettivi vantaggi politico-criminali che, sul piano della "lotta alla corruzione", paiono potersi derivare da queste "ubbidienti" innovazioni di fonte sovranazionale.

         Di certo, la formulazione di nuove fattispecie delineate nel contesto di fonti sovranazionali non deve mai dimenticare la concreta adattabilità nel nostro ordinamento vigente di quel "modello ipotetico" di fattispecie che spesso si trova abbozzato (prima ancora che formulato) in tali fonti. Così, ad esempio, nella introduzione del nuovo delitto di "traffico di influenze illecite" sarebbe stato preferibile fare attenzione all'inserimento nella fattispecie oggi adottata di clausole di illiceità espressa che, se svincolate da una effettiva normativa extrapenale di riferimento, rischiano solo di creare inutile confusione ed incertezza. Il riferimento "cade", ovviamente, su quel richiamo espresso al carattere "indebito" che, secondo la formula del nuovo art. 346-bis c.p., dovrebbe caratterizzare, sia la condotta di dazione, sia la corrispondente ricezione di denaro od altro vantaggio patrimoniale. Quale il reale valore dell'avverbio "indebitamente"? C'è forse la possibilità di realizzare la condotta tipica in modo "debito? C'è forse la possibilità di "farsi dare debitamente" denaro od altro vantaggio patrimoniale quale prezzo di una "mediazione illecita" verso un pubblico funzionario, ovvero nella prospettiva di remunerare quest'ultimo per il compimento di una condotta tale da integrare il reato di "corruzione propria"? La presenza di questo avverbio deriva, in realtà, solo dalla traduzione in italiano dell'originaria formulazione in lingua francese, ma è oggi quanto mai difficile assegnare un senso coerente a tale locuzione. Attualmente manca, in Italia, una normativa extrapenale di disciplina delle cosiddette attività di "lobbing", manca cioè una disciplina delle attività di intermediazione con il mondo dell'attività pubblicistica, in specie di quella legislativa. In assenza di quella disciplina, l'attuale formulazione del nuovo delitto di cui all'art. 346-bis c.p. rischia solo di creare confusione e sperequazioni applicative.

         Interpretare il quadro attuale di queste nuove fattispecie è, d'altronde, operazione quanto mai difficile anche perché tutte queste prime occasioni di lettura del novum legislativo sono spesso condizionate dalle problematiche transitorie. Al pari di quanto è già stato apprezzato con riguardo alla nuova disciplina dei delitti in materia di corruzione e concussione (e qui la giurisprudenza ha già dato qualche segnale evidente delle incertezze conseguenti a questo approccio), anche nel caso che qui interessa c'è il rischio di forzature interpretative indotte dal timore di lasciare spazio a casi di abolitio criminis.

         Senza alcuna pretesa di fornire risposte sicure in ordine alla accennata problematicità della rilevata compresenza del nuovo delitto di "traffico di influenze illecite" con quello della previgente fattispecie di "millantato credito", credo possibile abbozzare una soluzione d'insieme attraverso un tentativo di razionalizzazione delle condotte complessivamente riconducibili agli attuali reati in materia di corruzione.

         In linea di massima:

- nel caso di mera "vendita di fumo", laddove cioè il soggetto che ottenga la dazione o la promessa di denaro od altra utilità agisca senza avere alcuna effettiva possibilità di intervenire nel confronti del pubblico funzionario, troverà applicazione il solo art. 346 c.p. ed il privato non dovrà essere considerato punibile, atteso che, al di là della "turpe" finalità che lo ha animato, non ha realizzato condotta effettivamente idonea a creare una situazione di pericolo, anche molto anticipato, rispetto al buon andamento ed alla imparzialità dell'azione pubblica;

- nel caso diametralmente opposto, qualora, cioè, il rapporto con il pubblico funzionario sia effettivo e si traduca nella successiva adesione di quest'ultimo all'accordo corruttivo per atto contrario ai doveri dell'ufficio, tutti i soggetti coinvolti risponderanno di concorso nel reato di cui all'art. 319 c.p.;

- ovviamente, quest'ultima situazione potrà assumere rilevanza già al momento del "contatto" con il pubblico funzionario, laddove si diano i presupposti per l'integrazione della fattispecie di "istigazione alla corruzione";

- le condotte rilevanti in ragione della nuova fattispecie incriminatrice del delitto di "traffico di influenze illecite" si collocano, evidentemente, nell'ambito immediatamente prodromico a tale ultimo passaggio e, da questo punto di vista, pare corretto ritenere che lo spazio applicativo della fattispecie vada circoscritto ai soli casi di "traffici" finalizzati alla successiva commissione di atti contrari ai doveri dell'ufficio, mentre nessuna rilevanza penale potranno assumere condotte proiettate verso la più generica attività che forma attualmente oggetto del nuovo delitto "corruzione per l'esercizio della funzione" oggi previsto dall'art. 318 c.p.;

- il punto "nevralgico" di interpretazione del nuovo delitto di "traffico di influenze illecite" è quindi dato dalla necessità di coglierne l'esatto ambito applicativo nella considerazione dell'attuale requisito di fattispecie che áncora la punibilità della condotta al fatto che questa venga commessa "sfruttando una relazione esistente" con il pubblico funzionario.

         Quale il significato di questa formula? Nell'ottica della precedente dilatazione interpretativa della fattispecie di "millantato credito", che però non sollevava (né oggi solleva) riflessi di punibilità anche in capo a chi accetta di fornire la dazione indebita, questa relazione poteva essere intesa anche in ottica quanto mai ampia, poco rilevando, nella prospettiva di quella fattispecie, che il soggetto agente fosse un mero "venditore di fumo", o davvero potesse vantare una (più o meno concreta) possibilità di contatto con il pubblico funzionario. L'odierna decisione legislativa di estendere la punibilità anche a colui che accetta di fornire quanto richiesto pone invece una esigenza di effettiva concretezza della relazione con il pubblico funzionario; ritengo, cioè, preferibile richiedere che la relazione esistente non sia basata su di una mera conoscenza, su di una generica colleganza professionale o d'ufficio, ma si fondi su di una effettiva e concreta possibilità di intercedere nei confronti del pubblico funzionario in termini tali da poter considerare plausibile la possibilità di giungere a sollecitare la commissione dell'atto corruttivo. Solo in questo modo, mi pare, la legittimazione di una così drastica ed accentuata anticipazione della punibilità potrà trovare un adeguato fondamento, non solo politico-criminale, bensì anche di natura costituzionale, quanto meno in ragione del principio di offensività.

         Certamente, sul piano probatorio, la verifica in concreto delle effettive caratteristiche di questa relazione non sarà agevole. Questo è però solo un riflesso di questa nuova legge, una legge che, da questo punto di vista, ha sicuramente rispettato la normativa sovranazionale, ma scaricando su tutti noi un problema applicativo, che non so fino a che punto sarà risolvibile in termini rapidi e precisi. 

 

 


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Rubrica: NovitÓ

16.06.2013
Camera Penale Veneziana

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