Bollettino 2015 quarto numero speciale


   05.10.2015
Novità

Gli atti del seminario di studio su "La novella sulla custodia cautelare" del 15 luglio 2015    Camera Penale Veneziana

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Seminario di studio

LA NOVELLA SULLA CUSTODIA CAUTELARE

L. 16.4.15 N. 47, in vigore 8.5.15

Mercoledì 15 luglio 2015, ore 15.00

 

 

 

 

 

AVV. RENATO ALBERINI

Buongiorno a tutti, grazie di essere intervenuti nonostante l’afa e il caldo di questo pomeriggio di luglio, però il tema è meritevole.

Aspettavamo da tempo la Legge 47 del 16 aprile 2015. Sappiamo che l’Unione delle Camere Penali era intervenuta più volte, perché c’è stato qualche tentativo di ostacolare l’approvazione definitiva di questa nuova normativa. Diciamo che forse è uno dei primi tentativi di intervento riuscito, a mio avviso, sistematico dell’intero impianto normativo cautelare, soprattutto per quella che può essere l’ottica del bilanciamento e di equilibrio tra le garanzie della libertà personale e la tutela della collettività e del processo. Stiamo finalmente cominciando a cercare di applicare la carcerazione come extrema ratio ed è un momento questo particolarmente, un tentativo di porre fine a quel fenomeno veramente brutto delle ordinanze fotocopia del copia/incolla, dove l’autonomia della valutazione del GIP era soltanto una mera chimera e una parvenza.

Sentiremo dai nostri relatori le varie tematiche da affrontare, soprattutto con i riflessi che ci sono stati molto importanti nell’ambito del Tribunale del Riesame, dove sono stati imposti dei tempi molto precisi e soprattutto è stato posto anche un limite all’integrazione della motivazione.

C’è stata una demolizione delle presunzioni legali, c’è stata una previsione espressa della sanzione dell’ordinanza priva di questa autonoma valutazione nell’ambito sostanziale da parte del GIP. Il problema, come al solito, sarà poi quello di vedere come verrà in concreto applicata e che non rimanga soltanto superficie, apparenza.

Proprio recentemente ho avuto modo di vedere un’ordinanza di circa 900 pagine, reati associativi, dove in ordine alla posizione del mio assistito erano dedicate ben 54 pagine di copia/incolla della richiesta del Pubblico Ministero e, poi, alla fine di queste 54 pagine richiamate e ricopiate, capitoletto “Autonoma valutazione del GIP”, dedicate 8 righe per dire che si condividevano le argomentazioni del PM. Se questo è il risultato della normativa non dobbiamo essere troppo contenti.

Questa normativa è nata anche nell’ambito delle aspettative di una deflazione del ricorso alla custodia cautelare in carcere, anche per i problemi di riduzione del numero eccessivo dei detenuti, e abbiamo anche avuto una sorta di valutazione più pregnante non soltanto sull’an ma anche sulle declinazioni delle varie forme di cautela che possono essere adottate anche in via cumulativa.  

Sono tante le tematiche, speriamo oggi di poterle affrontare e dare qualche indicazione pratica a tutti noi operatori del diritto, che abbiamo bisogno di avere anche qualche riferimento, non soltanto normativo, ma anche da parte della dottrina e anche da parte della giurisprudenza.

Direi di partire subito, per non togliere tempo ai nostri relatori, con l’introduzione di Marino De Franceschi, che fa parte della Commissione Cultura di cui responsabile è Elio Zaffalon, che è stato, come al solito, tempestivo assieme ai suoi collaboratori nel portare questo convegno nell’immediatezza dell’entrata in vigore di questa normativa, che è entrata in vigore appunto l’8 di maggio. Di conseguenza chiedo a Marino di introdurre le tematiche che poi verranno espressamente affrontate, ognuno per quanto di competenza, visto che si sono suddivisi i compiti, dei nostri relatori.

Prego, Marino.

 

AVV. MARINO DE FRANCESCHI 

Buon pomeriggio a tutti.

Ricorderete che circa un anno fa ci siamo trovati qui per discutere dei provvedimenti legislativi in materia di diritto penitenziario. Si ricordava all’epoca che quei provvedimenti erano una conseguenza della sentenza Torregiani, con cui la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo aveva invitato, o meglio, aveva prescritto al legislatore di intervenire in maniera incisiva sul problema del sovraffollamento carcerario. La novella di cui ci occupiamo oggi penso sia anch’essa figlia della sentenza Torregiani. La Corte EDU infatti aveva indicato alcune aree in cui il legislatore nazionale doveva necessariamente intervenire, misure alternative alla detenzione, sistema sanzionatorio e custodia cautelare, la quale aveva particolarmente colpito la Corte EDU, visto che in allora la percentuale dei detenuti in attesa di giudizio era pari al 40% del totale della popolazione detenuta o internata negli istituti italiani.

Un anno fa ci siamo occupati di misure alternative alla detenzione, ci siamo poi occupati anche di sistema sanzionatorio, recentemente abbiamo organizzato un incontro sul fatto di particolare tenuità e ci eravamo già confrontati sulla messa alla prova. Oggi ci occupiamo di una legge che  incide in maniera sensibile sul sistema delle misure cautelari. Non è il  primo provvedimento legislativo successivo alla sentenza Torregiani in punto di misure cautelari, vi sono già stati due interventi di particolare rilievo: il primo, quello che ha innalzato la soglia minima che consente di applicare la custodia cautelare in carcere da 4 a 5 anni, che ha comportato una riduzione delle presenze in carcere, soprattutto perché ad esso si è associata la riduzione del massimo edittale previsto per la fattispecie di reato di cui all’art. 73, comma V, della Legge Stupefacenti, quando i detenuti per il il reato di cui all’art. 73, comma V, erano presenti in maniera considerevole, tant’è che dopo l’entrata in vigore di queste due norme vi è stata una deflazione in ragione di circa il 3% della intera popolazione detenuta. Vi è stata poi un’altra norma di particolare momento secondo la quale il Giudice non può disporre la custodia cautelare in carcere laddove egli preveda che all’esito del giudizio sarà inflitta una pena non superiore ai tre anni. Ma questa novella agisce più in profondità nelle modifiche , poiché viene a investire vari aspetti delle misure cautelari, occupandosi: dei presupposti, dei criteri di scelta delle misure, degli obblighi motivazionali che sussistono in capo al Giudice, del Tribunale del Riesame, con  rettifiche particolarmente pregnanti.

Io mi limito a introdurre gli argomenti, i relatori poi verranno ad approfondire le varie problematiche che si pongono. Voglio solo ricordare i tratti salienti.

Innanzitutto, il legislatore interviene riguardo ai presupposti della misura cautelare, in particolare armonizzando il disposto degli artt. 274 lettere c), b), a), con quello che era il disposto, da molti anni ,dell’art. 275 lettera a), che prevedeva l’attualità dell’esigenza cautelare. E’ previsto che il pericolo di fuga e il pericolo di reiterazione del reato deve essere oggi concreto e attuale, quando in precedenza la Corte di Cassazione più volte aveva escluso che concretezza comprendesse anche attualità. Ciò significa che necessariamente, secondo il dato normativo, oggi il Giudice deve effettuare una valutazione di prossimità temporale alla possibile recidivanza o sottrazione alla giustizia. Per la verità, l’esperienza insegna che non sempre l’incremento di aggettivi nella norma porta ai risultati sperati. Da quando ho iniziato la professione, da praticante procuratore, mi ricordo che si parlava di “specifiche”, “inderogabili”, “concrete” e quant’altro, però in realtà i risultati che si confidava arrivassero non si sono realizzati. Comunque è un dato da cui non si può prescindere.

Un’altra modifica sui presupposti riguarda l’esclusione che il giudizio positivo sulle esigenze cautelari possa dipendere esclusivamente dalla gravità del titolo di reato. Quindi mi sembra che la norma porti a escludere decisamente la possibilità di una valutazione di carattere retributivo e sottolinei la natura prognostica del giudizio che viene effettuato ai fini dell’adozione della cautela.

Molto importanti sono le modifiche in punto di scelta delle misure, poiché per la prima volta il legislatore, laddove siano presenti esigenze cautelari che avrebbero portato all’adozione della più grave misura, consente l’adozione congiunta di misure cautelari interdittive e coercitive, anche disomogenee, qualora l’operare congiunto di queste misure preservi comunque le esigenze da soddisfare. Questa è una novità, poiché in precedenza vi erano soltanto due casi eccezionali in cui si poteva dare luogo al cumulo delle misure: l’ipotesi di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura e l’ipotesi di caducazione dell’ordinanza cautelare per decorrenza dei termini massimi. Oggi invece l’applicazione congiunta può avvenire, sia in relazione all’ordinanza originaria, al momento genetico, sia nel momento di aggravamento delle esigenze cautelari. Poi verrà approfondito dai relatori se questo valga soltanto qualora si tratti di applicare la misura della custodia cautelare in carcere oppure anche quando si debba effettuare una valutazione analoga con riferimento a misure gradate ma comunque coercitive e magari custodiali, come possono essere gli arresti domiciliari, perché a rigore la norma contenuta nell'art. 275 testualmente parla soltanto di “custodia cautelare in carcere”. 

Sempre nell’ottica di una riduzione del ricorso alla custodia cautelare in carcere (sono tutte norme che hanno come scopo quello di ridurre le ipotesi di custodia intramuraria), vanno le modifiche che hanno escluso l’automatica applicazione della custodia cautelare in carcere nel caso in cui vengano violate le prescrizioni afferenti gli arresti domiciliari, un automatismo che era insuperabile fino a poco tempo fa; il Giudice infatti può non dar luogo all’aggravamento della misura laddove ritenga il fatto di lieve entità. Analogamente, non è più automaticamente precluso al Giudice di concedere gli arresti domiciliari a colui il quale sia stato condannato per evasione nei 5 anni precedenti, sempre in presenza di un fatto di lieve entità. Per la verità, non si capisce se “fatto di lieve entità” vada riferito al fatto per cui si procede, rispetto al quale dovrebbe essere adottata la misura, o al fatto che venne giudicato e inquadrato nella fattispecie di evasione, poiché entrambe le soluzioni pongono delle problematiche che sicuramente saranno affrontate dopo.

L’Avvocato Alberini faceva riferimento alle presunzioni: cade la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere per tutta una serie di reati che in passato venivano considerati tali da comportare necessariamente la risposta carceraria in presenza di esigenze cautelari. Questi reati sono stati oggetto di plurime decisioni della Corte Costituzionale e l’attuale formulazione nella norma prende atto di queste decisioni limitando la presunzione assoluta (quindi necessità di custodia intramuraria) a poche fattispecie di particolare gravità, a loro volta oggetto di valutazione da parte della Consulta: associazione di tipo mafioso, associazione sovversiva, reati connotati dalla finalità di terrorismo; mentre per gli altri reati elencati dall’art. 275, III comma, la presunzione da “assoluta” è degradata in “relativa” ed è vincibile qualora vi siano elementi dai quali si desuma che vi è la possibilità di contrastare le esigenze cautelari con misure diverse. Questi sono reati con i quali abbiamo anche spesso a che fare: violenza sessuale per esempio o prostituzione minorile,   sempre più contestati ultimamente, e quindi è certo interessante prendere atto che non vi è più questo automatismo.

Vi è poi stato un appesantimento dell'obbligo motivazionale gravante sul Giudice, con l’espressione “autonoma valutazione” inserita nell’art. 292 che descrive il contenuto della motivazione dell’ordinanza cautelare. “Autonoma valutazione” che sembra portare a escludere appiattimenti dell’organo della cautela sulle determinazioni della pubblica accusa e tanto meno dovrebbe consentire il copia/incolla, anche se da quanto riferito poco fa dal Presidente Alberini, sembra che questa pratica disdicevole continui ad essere operante. Io penso che la norma sia strutturata in un modo tale da imporre un ragionamento autonomo da parte del Giudice, giustificativo in punto di esigenze cautelari, di indizi di colpevolezza e di criteri di scelta delle misure, la cui assenza altrimenti viene a viziare l’ordinanza con conseguenze diverse, che poi vedremo, innanzi al Tribunale del Riesame.

Il Tribunale del Riesame è stato investito da correzioni, io penso, molto ma molto importanti, non soltanto sotto il profilo procedimentale, ma soprattutto riguardo ai poteri decisori che vengono riconosciuti allo stesso, con  pregnanti riflessi sia sul piano dogmatico che pratico.

Per quanto riguarda il momento procedimentale, è stato fissato un nuovo termine, che si associa ai due termini già esistenti: cinque giorni per la trasmissione degli atti, dieci giorni dalla ricezione degli atti per la decisione; trenta giorni per il deposito della motivazione dell’ordinanza da parte del Tribunale, che possono essere estensibili a quarantacinque giorni nel caso di particolare complessità. Si è poi cercato di garantire la fattiva partecipazione dell’indagato/imputato, il quale può fare richiesta di comparire personalmente all’udienza e qualora venga avanzata questa richiesta egli ha diritto a comparire; questa previsione è destinata a svolgere un ruolo particolare soprattutto con riferimento ai detenuti fuori distretto, che precedentemente potevano essere sentiti soltanto dal Magistrato di Sorveglianza del luogo, stante il richiamo all'art. 127 che in generale disciplina i procedimenti in camera di consiglio. Altresì è riconosciuto al ricorrente di chiedere un differimento dell’udienza, che può essere accordato dal Tribunale e fissato tra i cinque e dieci giorni, con slittamento dei termini decisionali e di deposito dell’ordinanza; questa possibilità viene ad essere riconosciuta evidentemente per consentire una più efficace difesa tecnica, soprattutto con riferimento a quei procedimenti che per il numero di atti, il numero di documenti e quant’altro, fanno considerare troppo stretto il termine precedentemente fissato per la celebrazione dell’udienza.

I poteri decisori sono profondamente mutati, soprattutto con riguardo al riconosciuto potere/dovere del Tribunale del Riesame di annullare l’ordinanza laddove non contenga l’autonoma valutazione delle esigenze cautelari, dei gravi indizi di colpevolezza e degli elementi forniti dall’imputato a sua difesa. Questo comporta un cambiamento epocale dopo decenni in cui si era sempre sostenuto da dottrina e giurisprudenza, salvo qualche voce discorde, che il Tribunale del Riesame non poteva annullare, costituendo la vicenda cautelare una fattispecie composta a formazione progressiva, in cui l’ordinanza genetica e il provvedimento del Tribunale del Riesame si compenetravano, erano complementari, poiché quest’ultimo, potendo confermare la cautela anche per ragioni diverse da quelle evidenziate nel provvedimento genetico, aveva la possibilità di procedere all'integrazione della motivazione lacunosa. Ciò non è più consentito quando la motivazione sia mancante. Per l'ipotesi di mancanza in verità già si era espressa la Corte di Cassazione, non soltanto in caso di mancanza fisica, ma anche nel caso di motivazione meramente apparente equiparata alla motivazione totalmente assente. Ma la Cassazione era comunque ferma nel ritenere che in caso di motivazione insufficiente o difettosa l'organo del gravame non potesse annullare, ma soltanto integrare l'ordinanza applicativa; oggi invece può procedere all’annullamento, anche se va sottolineato che l'annullamento non è previsto per tutti i casi di mancata autonoma valutazione, perché qualora manchi soltanto la mancata autonoma valutazione in ordine alla scelta delle misure non si attiva il meccanismo di annullamento ma riaffiorano i poteri integrativi del Tribunale. In proposito vorrei fare un'annotazione su un aspetto singolare: il legislatore nella norma di cui all’art. 275, dedicata ai criteri e alle scelte delle misure, ha imposto un obbligo motivazionale rafforzato in capo al Giudice qualora egli ritenga di adottare la misura della custodia cautelare in carcere piuttosto che gli arresti domiciliari accompagnati dagli strumenti del controllo a distanza. Questa norma all’evidenza manifesta la volontà del legislatore di individuare come misura custodiale principe proprio gli  arresti domiciliari corredati da braccialetto elettronico, ma qualora il Giudice della cautela non rispetti questo obbligo rafforzato il Tribunale del riesame non annulla, ma procede, col vecchio sistema, alle integrazioni. 

Sempre con riferimento ai poteri del Tribunale del Riesame, abbiamo visto che un nuovo termine procedimentale relativo al deposito si aggiunge ai vecchi termini già contemplati. Tuttavia, mentre in passato il mancato rispetto dei termini comportava l’inefficacia dell’ordinanza, ma non precludeva la riemissione dell’ordinanza, oggi è espressamente previsto, nella nuova formulazione della norma, che laddove si produca un’inefficacia conseguente al mancato rispetto dei cinque, dei dieci o dei trenta giorni, o quarantacinque, a seconda delle determinazioni del Collegio, l'ordinanza cautelare non può più essere riemessa. Anche questo è un cambiamento epocale: tutti sappiamo che molto spesso si era ben contenti come difensori che l’ordinanza fosse stata dichiarata inefficace salvo poi vedere l'ordinanza da lì a poco nuovamente notificata,  magari in matricola, quando ancora si stavano svolgendo le operazioni di scarcerazione del nostro assistito. Lo stesso meccanismo è previsto nell’ipotesi in cui la suprema Corte di Cassazione annulli l’ordinanza cautelare dispositiva o confermativa con con rinvio, su ricorso dell’imputato; a seguito della trasmissione degli atti dalla Suprema Corte, corrono i termini perentori a pena di inefficacia, dieci giorni per la decisione e trenta giorni per il deposito dell’ordinanza. Ove intervenga l’inefficacia anche in questo caso è precluda la possibilità di riemettere l’ordinanza cautelare.

Il legislatore poi ha messo mano all’appello, introducendo anche in relazione a questo mezzo di impugnazione il termine di trenta giorni per il deposito della motivazione. Peraltro è noto come i termini riguardanti l’appello sono ordinatori e sembra non vi sia ragione di dubitare che anche il termine di trenta giorni sia ordinatorio, quindi la mancata inosservanza dello stesso non comporta l'inefficacia, diversamente  da quanto accade in sede di riesame. 

Quanto alle misure cautelari reali, vi è una lieve modifica dell’art. 324, sulla quale inviterei il Consigliere Pazienza, il cui articolo è noto a tutti, ad un approfondimento, anticipando come sia estremamente interessante la questione che riguarda la natura del rinvio oggi operato dall' art. 324,  in particolare se vi sia qualcosa di diverso rispetto al passato, in cui il  rinvio in parola, essendo definito meramente recettizio, non consentiva che  il   mancato rispetto dei termini nel procedimento relativo a cautele reali provocasse gli effetti che si producono nel riesame con oggetto le misure personali.

Io penso di avere enucleato le problematiche, sono tutte meritevoli di approfondimento. 

Due cose sotto il profilo pratico, perché a noi interessano i profili pratici, che riguardano la quotidianità: la richiesta del ricorrente di partecipare all’udienza la può fare anche il difensore o la deve fare necessariamente il ricorrente? La richiesta di differimento, che viene riservata al ricorrente personalmente può essere avanzata anche dal difensore munito di procura speciale? Nel primo caso mi vien da pensare che, essendo una facoltà non riservata, può essere esercitata anche dal difensore, nel secondo caso ho un po’ esaminato tutte le ipotesi in cui un atto è riservato personalmente, e laddove sia consentito anche il compimento da parte del procuratore speciale la legge lo prevede espressamente, quindi un dubbio resta ; sono aspetti di pratica attualità da chiarire, dato che v'è il rischio di inammissibilità  dell’istanza perchè presentata da soggetto non legittimato.

Adesso lascerei la parola ai relatori, poi magari mi permetterò di fare qualche domanda.

Grazie. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Grazie all’Avvocato Marino De Franceschi per il suo intervento di introduzione che, proprio per la sua esaustività concisa, ma molto precisa e puntuale, dà il senso dell’inizio del mio intervento di introduzione quando parlavo di un intervento dell’intero impianto normativo cautelare, dalla richiesta all’ordinanza, a tutti gli aspetti che investono il tema del riesame.

Il primo relatore che interverrà è il Prof. Francesco Caprioli, ordinario di Diritto Processuale Penale nell’Università di Torino. Il Prof. Caprioli lo conosciamo, perché è un vecchio amico, se mi permette, della Camera Penale: ricorderete che è stato uno dei più brillanti relatori in quel bellissimo convegno “Lavoro salute”, sempre organizzato dalla Commissione Cultura, che abbiamo avuto modo di ascoltare con molta attenzione circa un anno e mezzo fa. Tra l’altro, il Prof. Caprioli, che interverrà nello specifico su alcuni temi evidenziati dall’Avvocato Marino De Franceschi, quello dell’ordinanza, la motivazione e i riflessi sul riesame, è una voce autorevole perché non dobbiamo dimenticare che dal 2006 al 2008 è stato membro della Commissione Ministeriale per la riforma del Codice di Procedura Penale, presieduta dal Prof.  Giuseppe Riccio, e nel 2013 ha fatto parte della Commissione Ministeriale di studio sempre per interventi normativi in materia del processo penale, presieduta dal Consigliere Canzio.

Prof. Caprioli, la ringrazio di avere accettato questo nostro ennesimo invito, sappia che non sarà l’ultimo, approfitteremo della sua cortesia e della sua disponibilità. A lei la parola, ascoltiamo da lei direttamente essendo stato all’interno di tutto l’iter che ha portato all’approvazione di questa importante norma. 

 

PROF. FRANCESCO CAPRIOLI 

Grazie, Presidente. Sono io che ringrazio gli amici della Camera Penale Veneziana per questo invito, come sempre graditissimo, e per l’accoglienza, come sempre generosa e affettuosa.

D’accordo con gli organizzatori del seminario e con i colleghi relatori, mi soffermerò su due sole modifiche – ma di grande importanza e complessità – apportate alla disciplina codicistica dalla Legge 46/2015: mi riferisco alle modifiche apportate all’art. 292 e all’art. 309, comma 9 c.p.p.

In primo luogo, è stato ancora una volta aggiornato il modello legale di motivazione dell’ordinanza cautelare. Oggi non basta più la «esposizione» delle esigenze cautelari, degli indizi di colpevolezza (gli uni e gli altri, accompagnati dalla indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti, e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato), dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa, nonché, nel caso di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere, delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’art. 274 non possono essere soddisfatte con altre misure: accanto all’esposizione, di tutto questo occorrerà d’ora in avanti anche la «autonoma valutazione» (art. 292 comma 2 lettere c e c-bis c.p.p.). In secondo luogo, e soprattutto, sono stati ridefiniti i poteri decisori del giudice del riesame: il tribunale ha l’obbligo di «annulla[re] il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione, a norma dell’art. 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa» (art. 309 comma 9 c.p.p., applicabile anche al riesame delle misure cautelari reali in virtù del richiamo contenuto nell’art. 324 comma 7 c.p.p.).

Si tratta di una duplice riforma che è stata salutata, devo dire, con accenti profondamente diversi dai primi commentatori, perché se si leggono, ad esempio, i commenti pubblicati sulla rivista Diritto Penale Contemporaneo, si scopre che per alcuni il legislatore si sarebbe mosso nel senso di un maggiore garantismo, di una più forte attenzione per le garanzie difensive, mentre per altri (e mi riferisco in particolare alla posizione molto radicale del collega Ceresa-Gastaldo) noi assisteremmo a un “netto deterioramento della funzione di controllo critico del riesame”, frutto di un “tentativo malaccorto” di intervenire sulla disciplina delle impugnazioni, se non, addirittura, di una “intenzionale virata illiberale”.

Questo già dovrebbe stimolare un po’ la vostra curiosità, perché è abbastanza singolare che una riforma venga accolta da valutazioni di segno così contrario.

Cominciamo dalla modifica apportata all’art. 292: la valutazione “autonoma”. Qui l’intento del legislatore è molto chiaro: mettere al bando le motivazioni che non contengano una rielaborazione critica degli argomenti contenuti nella richiesta del Pubblico Ministero.

In realtà a volte, l’abbiamo ricordato, sono le stesse risultanze investigative che vengono presentate come auto evidenti nell’ordinanza cautelare, e anche in questo caso si può ipotizzare un difetto di autonomia: anche se, per la verità, questa patologia era già a pieno titolo ricompresa nella violazione dell’obbligo di indicare i motivi per cui gli elementi di fatto si ritengono rilevanti. Faccio notare, inoltre, che qui si parla di “esposizione e autonoma valutazione”, non di “esposizione e valutazione autonoma”; quindi ciò che deve essere autonomo è solo la valutazione, per quanto riguarda i profili espositivi si può ancora evidentemente fare ampio riferimento ai contenuti della richiesta, pur dovendo il Giudice verificare che il materiale investigativo cui si allude nella richiesta sia effettivamente esistente in atti e che sia descritto con precisione.

Insomma, il tema è quello della motivazione cosiddetta “per relationem”, i cui confini di ammissibilità sono già stati tracciati da tempo dalla giurisprudenza. A partire dalla sentenza delle Sezioni Unite del 2000, ricorrente Primavera, sappiamo tutti che la Corte di Cassazione vuole che la decisione del Giudice, in aggiunta al resto, non si presenti come una passiva adesione a valutazioni altrui: il Giudice non può limitarsi a un mero rinvio, ma deve richiamare gli argomenti addotti dal richiedente in modo da fare emergere che siano stati criticamente valutati e recepiti. Si tratta di una giurisprudenza nata in materia di motivazione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni, ma che è stata in seguito recepita anche in ambito cautelare. Quindi non c’è dubbio che già fosse vietato al Giudice riprodurre in maniera del tutto acritica i contenuti motivazionali della richiesta del Pubblico Ministero, magari utilizzando la tecnica informatica del copia/incolla. In questi casi già si diceva che la motivazione era nulla per violazione degli artt. 125 e 292, essendo sostanzialmente assente la motivazione.

Quello che rimaneva controverso era se in questi casi il Tribunale del Riesame, ravvisato il vizio, cioè la mancanza di un impianto giustificativo autonomo, dovesse annullare il provvedimento impugnato oppure lo potesse integrare. Su questo c’era un contrasto giurisprudenziale: nel primo senso si era recentemente espressa in un paio di occasioni la VI Sezione, relatore Ercole Aprile, ma c’era una decisione anche di segno contrario, sempre del 2012, che invece riteneva che in questo caso il Tribunale del Riesame potesse provvedere a integrare la motivazione carente.

Oggi, nel pretendere che l’ordinanza sia autonomamente motivata, la novella normativizza la regola giurisprudenziale della rielaborazione critica, sia pure, direi, senza precludere in toto il ricorso alla tecnica della motivazione per relationem. Si può ancora fare riferimento ai contenuti della richiesta, ma dando prova di avere criticamente rielaborato gli stessi. Dopodiché la vera novità è sul piano sanzionatorio, perché è stata normativizzata quella giurisprudenza più garantista secondo la quale il Tribunale del Riesame, ravvisato il difetto di autonomia, deve annullare, non può procedere all’integrazione dell’impianto motivazionale.

Dirò a questo riguardo alcune cose che forse non saranno gradite agli amici Avvocati. Vorrei esprimere qualche perplessità sulla scelta di pretendere la motivazione autonoma e, soprattutto, sulla scelta di sanzionarne così severamente la mancanza di autonomia. Sono perplessità connesse, da un lato, all’evanescenza del criterio normativo e, dall’altro, allo stesso fondamento logico e giuridico dell’equiparazione della motivazione non autonoma alla motivazione mancante.

Sul primo versante, l’impressione è che se si escludono i casi più clamorosi, che sono appunto quelli del ricorso alla tecnica informatica del copia/incolla (una delle pronunce della VI Sezione riguardava un caso in cui addirittura il Giudice per le Indagini Preliminari non aveva nemmeno aggiornato i riferimenti soggettivi: “questo Pubblico Ministero ritiene”, “codesto Giudice per le indagini preliminari” etc.). In questi casi il difetto di autonomia è molto evidente: ma di regola io penso che non sarà così facile misurare il quantum di autonomia dell’ordinanza applicativa della misura rispetto ai contenuti della richiesta. Con una duplice conseguenza negativa: da un lato, quella di costringere il Tribunale del Riesame a ricognizioni anche impervie dell’itinerario mentale seguito dal Giudice, che non sempre è agevolmente desumibile dalla motivazione del provvedimento; dall’altro, quella di indurre il Giudice della cautela a mascherare sapientemente i propri percorsi cognitivi per sottrarsi all’accusa di scarsa autonomia. Leggevo recentemente, in proposito, una riflessione come sempre intelligente di Francesco Iacoviello, sia pure riferita ai decreti autorizzativi delle intercettazioni (per i quali il discorso è parzialmente diverso perché non hanno un modello legale di motivazione, sono a struttura aperta): «come si fa a provare che il Giudice ha compiuto una reale e sostanziale valutazione della richiesta del Pubblico Ministero? Se il Giudice si limita a dire: “Vista la richiesta, si autorizza”, questa valutazione non c’è. Ma se scrive: “Vista la richiesta del Pubblico Ministero, attentamente valutate e lungamente soppesate le argomentazioni addotte, si autorizza”, questa valutazione c’è o non c’è? E se il Giudice si limita a parafrasare la richiesta farfugliando qualche frase di circostanza, diremmo addirittura che non c’è la relatio?». In effetti è una preoccupazione che secondo me esiste. E’ stata pubblicata credo ieri pomeriggio su Diritto Penale Contemporaneo una prima decisione del Tribunale del Riesame di Napoli, e mi sembra di avvertire tra le pieghe della motivazione qualche imbarazzo in questa necessaria intrusione che il Tribunale del Riesame deve fare nei percorsi psicologici del Giudice.

Ma dirò perfino di più. Io non credo che oggettivamente la motivazione redatta, come dice Ennio Amodio, “per incorporationem”, possa dirsi oggettivamente mancante, perché la ripresa acritica degli argomenti del richiedente sottintende una condivisione: copiando la richiesta cautelare il Giudice si appropria di un impianto argomentativo altrui e lo restituisce come proprio. Quindi, per quanto prese a prestito del tutto acriticamente, le ragioni che giustificano la restrizione della libertà personale sono rese esplicite, il destinatario della misura conosce i motivi del provvedimento che è stato emesso nei suoi confronti ed è in grado di predisporre una difesa. Sono consapevole del contenuto un po’ provocatorio di queste affermazioni, ma mi sembra che equiparare la motivazione non autonoma alla motivazione mancante, quella che proprio non ti fa capire perché sei in carcere, significa attribuire all’impegno argomentativo profuso dal Giudice un valore corrispondente o persino superiore a quello dell’oggettiva qualità degli argomenti addotti a sostegno del provvedimento coercitivo. Ancora Iacoviello dice: “per me conta ciò che sta scritto, non quanto ha sudato il Giudice nello scriverlo!”. In fondo mi colpisce pensare che una motivazione del Giudice autonoma ma gravemente illogica, o addirittura sconclusionata, potrà essere tuttora integrata dal giudice del riesame, mentre non potrà essere integrata una motivazione copiata ma, oggettivamente, stringente e inattaccabile. Mi sembra, cioè, che l’obbligo di sanzionare con l’annullamento la motivazione non autonoma finisca per assumere inopportunamente una connotazione etica, sostanzialistica. Il Tribunale del Riesame finisce quasi per assumere compiti di vigilanza disciplinare sull’operosità del Giudice, deviando da quella che mi sembra la sua funzione primaria: stabilire se esistono ragioni che giustificano la restrizione della libertà personale e se tali ragioni emergono dal provvedimento impugnato.

Certo, mi si dirà: dove va a finire la garanzia rappresentata dal vaglio giurisdizionale sulle iniziative di parte? Che ci sta a fare un Giudice? Questo è vero, però è anche vero che in un contesto come quello cautelare, in cui il Giudice decide inaudita altera parte, il significato garantistico del coinvolgimento del giudicante non può essere sovrastimato; il Giudice non può ancora effettuare, salvo casi eccezionali, alcuna ponderazione con le deduzioni della controparte. In questo senso la sua funzione è quasi più una funzione di controllo che di vero e proprio giudizio: in qualche misura, pertanto, è fisiologico che possa trovarsi a condividere interamente le ragioni della parte pubblica. Mi chiedo in queste circostanze, quando un Giudice riceve una richiesta perfetta, stringente, inattaccabile, perché costringerlo a esercizi di stile argomentativo che in fondo nulla aggiungono alla sostanza logica e probatoria della richiesta del Pubblico Ministero.

Sia chiaro: non intendo in alcun modo minimizzare la mortificante sciatteria della motivazione taglia/incolla e di altre analoghe scorciatoie motivazionali, e credo che i Giudici che si comportano in questo modo debbano, se del caso, essere sanzionati in sede disciplinare (e credo anche in sede di responsabilità civile, se è vero che la mancanza della motivazione è una delle ipotesi di colpa grave, e qui la “mancanza” credo la si possa certamente intendere anche come mancanza soggettiva, come riferita alla condotta omissiva del Giudice). Ma sul versante processuale io credo che motivazione oggettivamente mancante e motivazione non autonoma siano due fenomeni la cui equiparazione non è del tutto giustificata.

Veniamo all’ultimo periodo dell’art. 309, comma 9, che impone al Tribunale di annullare l’ordinanza coercitiva che manchi tout court della motivazione o non contenga l’“autonoma valutazione” di ciò che sappiamo.

Si tratta di una norma che è destinata a riaprire l’annoso dibattito sui rapporti tra la motivazione dell’ordinanza coercitiva e i poteri del Giudice del Riesame. Proviamo brevemente a richiamarne i termini.

L’imputato può proporre richiesta di riesame “anche” nel merito – e quindi, evidentemente, anche per motivi di legittimità –, e il Tribunale può non solo riformare o confermare l’ordinanza impugnata (come avveniva prima del 1988, quando l’alternativa era secca: conferma o revoca), ma anche annullarla: oggi il Tribunale del Riesame annulla, conferma o riforma. Dunque l’art. 309 dava già per scontato che il Tribunale del riesame potesse in alcuni casi vestire i panni del giudice di legittimità e dichiarare nullo il provvedimento gravato (perché annullare qui significa appunto dichiarare nullo: la ritenuta insussistenza dei presupposti cautelari non comporta, a mio giudizio, l’annullamento ma la riforma integrale, benché sul punto permanga qualche incertezza in dottrina e giurisprudenza). Bastava questo per escludere che il giudizio di riesame fosse qualificabile come mezzo di gravame puro. Però rimaneva da stabilire in quali casi il Tribunale annullava e in quali, invece, confermava o riformava. Scontato che si dovesse annullare in presenza di gravi patologie contenutistiche o procedurali del provvedimento, come la mancata identificazione del sottoposto a misura, l’assenza della firma del Giudice, o la violazione del principio della domanda cautelare, la domanda era (ed è): cosa accadeva in caso di vizio di motivazione? poteva il Tribunale annullare?

S’intende che se la motivazione veniva censurata dall’impugnante per motivi di merito l’alternativa era senz’altro solo la riforma o la conferma (anche per ragioni diverse da quelle contenute nel provvedimento impugnato, come precisa l’art. 309 comma 9 c.p.p.). Ma cosa succedeva invece nell’ipotesi di motivazione mancante, apparente, manifestamente illogica, o comunque non corrispondente a quella griglia contenutistica che ritroviamo nell’art. 292 c.p.p., e il cui rispetto è sanzionato a pena di nullità? Poteva in questi casi il Giudice annullare?

C’è un primo equivoco da dissipare. Per rispondere positivamente – cioè per dire: “sì, il Giudice del riesame poteva annullare” – non bastava far notare come quei contenuti della motivazione fossero presidiati dalla sanzione di nullità nell’art. 292 c.p.p., perché non è la previsione di nullità a determinare l’estensione dei poteri di annullamento del Giudice dell’impugnazione. Se il Giudice non può annullare è del tutto fisiologico che il vizio finisca sommerso dal gravame. E’ quanto accade, per esempio, nel giudizio d’appello nel caso di nullità della sentenza per vizio di motivazione: tale nullità, non formando oggetto di una specifica querela nullitatis, come quelle che invece sono disciplinate dall’art. 604 del codice, soccombe alla regola dell’inscindibilità tra rescindente e rescissorio. Quindi non bastava dire: “c’è la previsione di nullità, ovvio che possa annullare”. Non era così: bisognava prima stabilire i confini di questo potere di annullamento. Se si concludeva nel senso che il Giudice non aveva poteri di annullamento, la previsione di nullità doveva ritenersi semplicemente superflua: e questa effettivamente era l’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza assolutamente maggioritarie. Quindi dottrina e giurisprudenza maggioritarie escludevano che in ipotesi di nullità della motivazione dell’ordinanza impugnata il Giudice potesse procedere all’annullamento.

La giurisprudenza per molti anni ha ripetuto: “solo la Corte di Cassazione può annullare, dunque il Tribunale del Riesame può integrare la motivazione carente del provvedimento impugnato non solo quando non siano rispettati alcuni degli elementi contenutistici dell’art. 292, ma perfino quando la motivazione sia del tutto assente”. Solo una parte della giurisprudenza assumeva posizioni più rigorose, e solo in presenza di inosservanze gravissime dell’obbligo motivazionale: il tribunale avrebbe potuto e dovuto annullare l’ordinanza impugnata solo quando la motivazione fosse radicalmente assente oppure meramente apparente, cioè mancante in senso grafico o consistente in mere clausole di stile di consistenza argomentativa nulla. Era, invece, solo una parte minoritaria della dottrina, tra cui ad esempio il collega Ceresa-Gastaldo che ho già ricordato, a ritenere che in tutte le ipotesi di nullità dell’ordinanza impositiva della misura cautelare il Tribunale del Riesame dovesse indefettibilmente annullare.

Quali erano gli argomenti a sostegno delle due posizioni?

Ceresa-Gastaldo e chi ragionava come lui diceva: “se il Tribunale del Riesame si può sostituire integralmente al Giudice della cautela nel motivare l’ordinanza, diventa lettera morta l’obbligo di motivazione del provvedimento cautelare imposto dall’art. 13 della Costituzione, che vuole l’ordinanza motivata, e dell’art. 5 paragrafo secondo della Convenzione Europea, che impone alla autorità giudiziaria di informare senza ritardo l’imputato dei motivi dell’arresto”. Ad essere premiate erano le pratiche lassiste, perché i Giudici della cautela, consapevoli del potere del Giudice del Riesame di redigere ex novo la motivazione, non erano certo invogliati a motivare. Ne usciva completamente vanificata la funzione di controllo del Tribunale del Riesame, che veniva chiamato sostanzialmente a concorrere con il primo Giudice nell’emanazione del provvedimento. E’ già stata richiamata la teoria della fattispecie a formazione eventualmente progressiva: l’ordinanza cautelare, così si ragionava, è un unico grande atto che si forma a tappe, quindi le carenze iniziali contano poco. Ma obiettava Ceresa-Gastaldo: “è possibile che questo possa accadere al cospetto di un provvedimento che è  già esecutivo? la fattispecie a formazione eventualmente progressiva è un fenomeno ammissibile solo quando il provvedimento impugnato non sia già perfetto, e quindi esecutivo!”. Come può produrre validamente i suoi effetti un provvedimento che manca di un requisito fondamentale (la motivazione) richiesto anche dalla Costituzione? Tutto questo, inoltre, con una sostanziale mortificazione dei diritti difensivi del destinatario della misura, il quale veniva a conoscere i motivi della restrizione della libertà personale solo all’esito del giudizio di riesame, il che era censurabile non solo nella prospettiva dell’esercizio del diritto di difesa nel corso di tale giudizio, ma in assoluto (l’art. 5 della Convenzione Europea vuole che chi sia privato della libertà personale sia immediatamente informato dei motivi, non soltanto per l’esercizio del diritto di difesa, ma in nome di più alti valori individuali). Quindi con una sostanziale mortificazione, dicevo, del diritto di difesa, e poi con una sostanziale vanificazione di quelle previsioni di nullità e di quello stesso potere di annullamento che, pure, il legislatore dell’88 aveva inserito nel tenore dell’art. 309 c.p.p. (fino all’88, lo abbiamo già ricordato, neanche era previsto che il Tribunale del Riesame potesse annullare). Possibile che nel momento in cui il Tribunale del Riesame viene fornito di questo potere di annullare, glielo si riduca poi così significativamente e lo si riconduca solo a ipotesi marginali?

Come si replicava a questo orientamento più garantista, che negava al giudice del riesame ogni potere di integrazione della motivazione? Si replicava osservando: “sì, ma che senso ha conferire, da un lato, al Tribunale del Riesame estesissimi poteri di decisione nel merito, quando la motivazione sia semplicemente illogica o incompleta, insufficiente, etc., e poi costringerlo invece a comportarsi da Giudice di legittimità e ad annullare, quando invece la motivazione sia nulla?”. Ancora di più si diceva (e questa è una tesi qualche volta emersa in giurisprudenza, e sostenuta, per esempio, dal prof. Renzo Orlandi): “va bene, il Tribunale del Riesame annulla, però poi provvede alla immediata rinnovazione dell’atto nullo! Lo può fare: la legge dice che si provvede alla rinnovazione dell’atto nullo quando ciò sia “necessario e possibile”, e qui è certamente necessario ed è anche possibile, perché abbiamo un Tribunale fornito di estesissimi poteri di merito”. Poi si faceva notare: “questo discrimine tra i poteri di merito e i poteri di legittimità, cioè tra il potere di riforma o conferma e quello di annullamento, verrebbe a dipendere da una distinzione estremamente labile ed incerta come quella tra motivazione mancante, apparente, da un lato, e motivazione meramente incompleta, insufficiente e contraddittoria, dall’altro. Così ragionando, si lascia al Tribunale del Riesame una larghissima discrezionalità nel decidere se assumere le vesti del Giudice di legittimità e annullare oppure se assumere le vesti del Giudice di merito”. Ancora, con riferimento al diritto di difesa si diceva: “ma addirittura, in questo modo, otteniamo un effetto controproducente, perché se il Tribunale del Riesame ravvisa contemporaneamente la nullità dell’ordinanza e l’assenza dei presupposti della cautela, logica vuole che, siccome la decisione di legittimità è pregiudiziale rispetto all’altra, il Tribunale del Riesame annulli e quindi adotti un provvedimento che non forma nessun giudicato cautelare. La misura potrebbe essere successivamente rinnovata: sarebbe invece più conveniente per la difesa ottenere un provvedimento liberatorio nel merito”. E infine, quanto all’anomalia rappresentata dal fatto che il provvedimento immotivato fosse immediatamente esecutivo e conservasse efficacia sino all’intervento sanante del Tribunale del Riesame, si diceva: “in effetti è una stranezza, però una stranezza che non produce insanabili antinomie all’interno del sistema processuale e quindi appartiene al novero delle scelte discrezionali che spettano al legislatore”. Qui, soprattutto, si poneva nuovamente l’accento su quella logica della formazione progressiva dell’ordinanza cautelare di cui abbiamo già parlato in precedenza. Si diceva: “in fondo il legislatore ha voluto, in qualche modo, posticipare la vera decisione sulla cautela al momento della decisione del riesame, perché solo in quel momento la difesa può esporre le sue ragioni e quindi il Giudice si trova a svolgere pienamente la sua funzione giurisdizionale; ciò che prima non accade proprio per quella zoppia insita nell’esclusivo rapporto che si instaura tra Pubblico Ministero e Giudice al momento dell’emanazione dell’ordinanza cautelare”. Di qui – ci sono molte le sentenze della Cassazione che ribadiscono questo concetto – la configurazione del giudizio di riesame come strumento di giustizia sostanziale anziché di controllo sull’ordinanza. Il giudizio di riesame veniva concepito come un secondo giudizio sulla vicenda cautelare, destinato a verificare non se ciò che aveva fatto il Giudice era corretto o meno ma semplicemente se sussistevano o meno i presupposti della coercizione. Veniva recuperata cioè, a pieno titolo, la logica del gravame.

Come vedete, un dibattito estremamente complesso. Su questo articolato quadro ricostruttivo si inserisce la modifica che dobbiamo oggi commentare.

Che cosa si è detto finora, nei primi commenti? Si è sempre detto che il legislatore non ha fatto altro che normativizzare approdi esegetici cui la giurisprudenza era già pervenuta. La giurisprudenza, in fondo, già diceva che l’ordinanza andava annullata nei casi di mancanza della motivazione (intesa certamente anche come mera apparenza); e la giurisprudenza già diceva che nel caso di difetto di autonomia della valutazione l’ordinanza andava annullata. Quindi, con la legge del 2015 non si sarebbe fatto altro che dare veste normativa a questi orientamenti giurisprudenziali. Di qui la polemica, per esempio, del collega Ceresa-Gastaldo, che dice: “beh, tutto qui? Sono risultati che, tutto sommato, avevamo già acquisito!”. In particolare, si ritiene che, imponendo al tribunale del riesame di annullare l’ordinanza che non contenga una valutazione autonoma, non si sia fatto altro che sanzionare la violazione di quel nuovo presupposto contenutistico dell’ordinanza stessa che è, appunto, la valutazione “autonoma”. Si spiegano così le critiche rivolte alla novella dalla dottrina più radicale, che dice: “moltissime violazioni dell’art. 292 c.p.p. potranno tuttora essere sanate grazie al potere di integrazione attribuito al Tribunale del Riesame; per procedere all’annullamento occorreranno – e adesso è la legge a dirlo espressamente – violazioni macroscopiche dell’obbligo motivazionale, come la mancanza della motivazione intesa in senso oggettivo o la mancanza intesa in senso soggettivo, nel senso del difetto di autonoma valutazione”.

Ma siamo davvero sicuri che sia così, cioè che oggi ad essere sanzionato con l’annullamento sia soltanto (oltre alla mancanza) il difetto di autonomia della valutazione? Seguitemi un momento. Dimentichiamo l’aggettivo “autonoma”, che comunque è un di più: oggi l’art. 292 c.p.p. pretende “l’esposizione e la valutazione” degli indizi, delle esigenze cautelari e dei motivi per cui non si sono ritenuti rilevanti gli elementi forniti dalla difesa. L’esposizione e la valutazione. Per di più quella valutazione deve essere autonoma, ma, ripeto, dimentichiamocelo, l’art. 292 c.p.p. vuole intanto l’esposizione e la valutazione (che è quasi un’endiadi, perché io posso esporre senza valutare, ma è difficile che io possa valutare degli elementi che non ho in qualche misura esposto). L’accento cade decisamente sulla valutazione. Lo ripeto ancora una volta: quando parla di “valutazione autonoma di esigenze cautelari, gravi indizi, elementi forniti dalla difesa”, l’art. 292 ci dice oggi, inteso alla lettera, che di tutto questo occorre, a pena di nullità, la valutazione e che, per di più, deve essere una valutazione autonoma. L’art. 309 comma 9, dal canto suo, stabilisce che l’ordinanza va certamente annullata se contiene una valutazione non autonoma dei gravi indizi, etc., ma a fortiori stabilisce che l’ordinanza va annullata se non contiene la valutazione di quegli elementi. E non solo: l’ordinanza va annullata se non contiene una valutazione condotta a norma dell’art. 292. Proviamo allora a rileggere questo nuovo art. 309 in quest’ottica, eliminando il riferimento all’autonomia della valutazione e il richiamo (alquanto infelice, per ragioni che sarebbe troppo complicato spiegare) agli elementi forniti dalla difesa: “l’ordinanza va annullata se non contiene la valutazione, a norma dell’art. 292, degli indizi e delle esigenze cautelari”. Cosa significa? Che l’ordinanza va annullata se non è rispettata la struttura tipica motivazionale risultante dall’art. 292 c.p.p. (fatta eccezione per le sole “concrete e specifiche ragioni per cui si ritiene indispensabile la custodia cautelare”, che effettivamente non sono richiamate dall’art. 309).

Mi pare, insomma, che, intesa alla lettera, la norma si presti addirittura a un’interpretazione che la farebbe coincidere con i più rosei auspici garantistici della dottrina. Vale a dire, che si presti a essere interpretata nel senso che qualunque violazione dell’art. 292 c.p.p. prevista a pena di nullità comporti oggi l’annullamento dell’ordinanza! So bene che il legislatore non intendeva dire questo, ma intendeva dire: “se la motivazione manca in senso oggettivo o se manca in senso soggettivo, si annulla”. Ma il risultato è un altro, e le parole hanno un peso. 

Nell’incertezza che deriverà da questa evidente discrasia tra il normativamente voluto e il normativamente realizzato, torneranno a pesare, io credo, quegli argomenti sistematici che in passato inducevano la dottrina e la giurisprudenza a estendere o restringere i poteri di annullamento conferiti al Tribunale del Riesame. Torneranno, cioè, da un lato, a farsi sentire l’esigenza di scongiurare gravi lesioni dell’obbligo di motivare i provvedimenti (immediatamente esecutivi) di coercizione della libertà personale, l’esigenza di mettere tempestivamente l’imputato a conoscenza delle motivazioni dell’ordinanza cautelare (al fine, ma non solo, di consentirgli l’esercizio del diritto di difesa), l’esigenza di attribuire un significato precettivo non marginale alle previsioni di nullità che infarciscono l’art. 292. Dall’altro lato, tornerà invece a cadere l’accento sull’esigenza di non sacrificare istanze cautelari effettivamente sussistenti nel caso concreto sull’altare di un’inosservanza meramente formale della legge (la cui declaratoria, tra l’altro, non impedirebbe poi il successivo ripristino dello stato di restrizione della libertà personale), e anche su quell’esigenza di non affidare il discrimine tra legittimità e merito a un criterio tutto sommato evanescente come quello del rispetto effettivo dei canoni contenutistici previsti a pena di nullità dall’art. 292.

A quest’ultimo riguardo vorrei chiudere con una citazione: come ha scritto Livia Giuliani molto realisticamente, e forse un po’ cinicamente, è facile prevedere che la svolta garantista, anche ad ammetterne l’esistenza, finirebbe agevolmente vanificata nella prassi: se alla diagnosi di inosservanza dell’art. 292 dovesse inevitabilmente seguire l’annullamento dell’ordinanza coercitiva, “è prevedibile ritenere che, quanto meno allorché ci si trovi in presenza di solidi argomenti indiziari e di correlative esigenze cautelari, nel bilanciamento tra annullare il provvedimento e far passare per motivata un’ordinanza più che stringata, finirà per prevalere la linea meno rigorosa”. 

Grazie. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Grazie, Prof. Caprioli, anche per averci fatto una panoramica degli arresti giurisprudenziali anche opposti. Una cosa comunque è certa: per nostra esperienza quotidiana la qualità delle ordinanze cautelari, sia sotto il profilo di legittimità, che di motivazione, dipende molto dalla qualità della vigilanza e del controllo del Tribunale del Riesame. Il Tribunale del Riesame che tende a salvare sempre l’ordinanza certamente può indurre il Giudice della cautela ad essere molto più superficiale, questo è pacifico.

Passiamo ora al secondo intervento, intervento del nostro Presidente ad honorem, Antonio Franchini, che ha già anticipato sarà un pochino provocatorio.

Prego. 

 

AVV. ANTONIO FRANCHINI 

Grazie. Buonasera a tutti. Ringrazio la Camera Penale Veneziana per l’invito, che ho molto gradito.

La mia relazione ha per titolo “Il pentimento”. La Legge n. 47/2015 è il frutto del pentimento del legislatore: “Ho sbagliato a rendere il pericolo di fuga e il pericolo di recidivanza in sede cautelare con concetti evanescenti e a consentire una discrezionalità creativa nell’applicazione di quei principi. Ho sbagliato a disseminare presunzioni assolute di pericolosità rispetto a un elenco di reati che si è via via implementato nel corso del tempo. Ho sbagliato ad avallare il concetto, mai esplicitato espressamente, ma sotterraneamente presente, che, non essendo il sistema in grado di assicurare la certezza della pena, la custodia cautelare in carcere costituiva almeno – perbacco! - un’anticipazione della pena”. Con tanti saluti alla presunzione di innocenza! “Ho sbagliato a far carcerare individui che avevano commesso il delitto molto tempo prima. Ho gravemente sbagliato ad affermare con solennità che il carcere preventivo è l’extrema ratio, per poi assistere all’applicazione contraria. Sì, sono colpevole di una carcerazione preventiva di massa, dove l’extrema ratio è divenuta l’unica ratio. Mea culpa, mea culpa, mea maxima culpa! Ho consentito che le applicazioni giurisprudenziali, per la vaghezza dei termini che ho inconsapevolmente usato, sostenessero che il pericolo di recidiva fosse ritenuto cessato solo da una presa di distanza dall’ambiente nel quale era maturato il delitto e che questa presa di distanza si verificasse solo quando l’indagato rendesse salvifica confessione circa il proprio delitto, recidendo i legami attraverso l’indicazione di altri possibili rei. Così miracolosamente riacquistando l’agognata libertà”.

“Perché l’ho fatto? Perché la gente, il popolo sovrano, vuole il carcere per chi delinque, meglio se prima, visto che il dopo non si sa cosa riservi. Ma so che ho sbagliato, e mi dispiace tanto”, sussurra il legislatore, “che tante persone, anche in custodia preventiva (il 40%), siano state allocate in celle prive di acqua calda, in cui potevano fruire di 3 metri quadri ciascuno, per cui erano sottoposti a una prova di intensità superiore all’inevitabile livello di sofferenza inerente alla detenzione”. “Quindi - sto leggendo la Torregiani – dato atto di un sovraffollamento più ampio e generalizzato, sollecito lo Stato italiano a fronteggiarlo con l’applicazione di pene non privative della libertà personale, in alternativa a quelle detentive, e l’adozione di misure per ridimensionare l’utilizzo della custodia cautelare in carcere, imponendo specificamente entro il termine di un anno”, etc. etc.. Questa è la sentenza Torregiani, seguita poi dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 279/2013, che ha espresso gli stessi concetti, perché la situazione ante Torregiani aveva portato questo Paese alle condizioni minimali di uno stato liberal democratico.

E’ stato vero pentimento? A me sembra proprio di no. Sono, piuttosto, lacrime di coccodrillo sgorgate copiose dopo la sentenza Torregiani, e vedremo subito se questo pentimento è tale anche in alcuni contenuti della Legge 47/2015. Prima però devo completare il ragionamento con una notazione di carattere sistematico. La Legge n. 47/2015 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 23 aprile del 2015; il legislatore italiano dopo questo obbligatorio sussulto di civiltà si è, in qualche modo, pentito del pentimento, perché infuriava da tempo l’emergenza - una delle tante - corruzione, con il susseguirsi dei noti scandali Mose, Expo, Mafia Capitale, etc. etc.. Allora, come sempre, sull’onda di un’opinione pubblica scandalizzata e opposizioni populiste inferocite, ha pensato il nostro ceto politico dominante di mettere mano al sistema di diritto penale sostantivo. Non si riesce ad assicurare la certezza della pena per il condannato in via definitiva? Bene, e allora è molto semplice: allunghiamo i tempi dei processi con due accorgimenti che piaceranno alla gente: eleviamo ulteriormente le pene per il delitto di corruzione (dopo l’aumento già previsto dalla Legge Severino), così la prescrizione sarà talmente lunga che riusciremo a concludere i processi per corruzione. Il secondo accorgimento, che non è ancora legge ma credo che entro l’anno lo sarà, ci consentirà di celebrare tutti i processi; ma non possiamo elevare tutte le pene per qualsiasi reato, siamo in un Paese europeo, allora interveniamo su un istituto processuale: la sospensione della prescrizione, e dopo ogni grado di giudizio mettiamo a disposizione per legge una moratoria del decorso del tempo, e siamo a posto!

Capisco che questa è in parte una digressione rispetto al nostro tema, ma io credo che sia una digressione necessaria per avere un panorama complessivo dello stato dell’arte.

Tornando a noi, la Legge n. 47/2015 presenta molte novità, alcune molto importanti le ha illustrate il Prof. Caprioli. Io mi vorrei occupare brevemente di alcuni aspetti relativi alla custodia cautelare. Anche se può sembrare eccentrico, vorrei principiare dall’art. 275, che ha innovato il comma 3 dello stesso articolo e ha introdotto il comma 3 bis. Il nuovo comma 3 recita così: “La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente - vi ha già sottolineato Marino questa novità -, risultino inadeguate. Viene quindi ribadito dal legislatore pentito un principio fondante del Codice del 1988 che vedeva il ricorso alla custodia in carcere fisiologicamente postergato rispetto a qualsiasi altra misura cautelare. Quello che mi sento di fare, invece, come rilievo è che la custodia cautelare come extrema ratio viene introdotta nella norma del 275, che prevede la scelta dell’applicazione delle misure, e non come messaggio forte di apertura all’inizio dell’art. 274, dove avrebbe, come deve avere, il suo ruolo principale e fondamentale di affermazione di principio, e credo si sia persa in questo senso una buona occasione. Vi ha già detto De Franceschi, e non ci ritorno, che le presunzioni assolute sono state falcidiate, residuando solo quelle dei reati di particolarissimo allarme sociale (l’associazione sovversiva, l’associazione di stampo mafioso, etc. etc.).

Il 3 bis nuovo impone al Giudice la necessità di motivare perché una persona deve andare in carcere, se è possibile la misura degli arresti domiciliari con l’assistenza dei mezzi di controllo a distanza (braccialetto elettronico). Sembra questa una scelta che privilegi nella stragrande maggioranza dei casi il ricorso in sede custodiale a questo tipo di misura non così afflittiva come il carcere. 

L’altro giorno leggevo il giornale che riportava un caso, non so avvenuto dove, in cui una persona aveva avuto dal Giudice la possibilità degli arresti domiciliari con applicazione del braccialetto elettronico ed era lì da venti giorni che aspettava di poter uscire dal carcere per andare a casa col suo braccialetto elettronico, perché la Tim, mi pare, non aveva ancora attivato l’impulso che è necessario per il funzionamento di questo braccialetto elettronico. Il Presidente Marini allarga le braccia, ma le allarghiamo tutti, nel senso che questa norma per non rimanere di mera facciata deve superare necessariamente i problemi di tipo organizzativo che affliggono la nostra giustizia penale. Ma quel che io dico è che, allora, non bisogna dettare una norma quando si sa benissimo che la sua applicazione concreta da parte del Giudice non sarà possibile, per questi motivi che non sono ovviamente di ordine giuridico ma semplicemente di tipo tecnico. A questo punto mi chiedo: ma il Giudice, che ha deciso che il soggetto può andare agli arresti domiciliari, anche in sede genetica, su una richiesta di carcere da parte del Pubblico Ministero, che dice: “Applico gli arresti domiciliari con il braccialetto elettronico”, poi viene a sapere che non si può eseguire perché la Polizia Giudiziaria o non ha a disposizione il braccialetto elettronico o lo ha a disposizione ma non funziona, non ce ne sono abbastanza, il Giudice in quel caso che tipo di valutazione deve fare quando prende atto che la misura che lui ha scelto, meno afflittiva rispetto a quella del carcere, deve concedere egualmente gli arresti domiciliari con un altro tipo di restrizioni (controllo ambientale, controllo telefonico, con l’assenso sempre, come previsto anche per il braccialetto, da parte del soggetto)? O dice: “Poiché non c’è il braccialetto elettronico vai in carcere”? Io credo che sull’applicazione di questa norma i Giudici debbano far prevalere il principio dettato da questa norma, perché in caso contrario questa norma è una presa in giro. 

Veniamo adesso all’art. 274. E’ chiaro che la norma ha lo scopo di limitare la discrezionalità del Giudice nella valutazione delle esigenze cautelari, necessità che è anche enunciata nella relazione accompagnatoria dell’originario progetto di legge. Sull’inquinamento probatorio tutto è rimasto come prima e, tutto sommato, è quello che funziona meglio in relazione all’applicazione in concreto. La lettera b), pericolo di fuga, e la lettera c), pericolo di recidivanza, contemplano invece un duplice intervento: oggi non è più necessario esclusivamente che il pericolo sia solo concreto, che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sempre interpretato come non congetturale, e che sia però anche attuale. Questo è indubbiamente un passo avanti, perché delimita l’interpretazione, nella richiesta del Pubblico Ministero e da parte del Giudice, di una cronologia di avvenimento del delitto, che quindi può provocare o il pericolo di fuga nel senso che vengono scoperti, che ne so, i preparativi tali da lasciare l’Italia, o il pericolo di recidivanza perché il delitto è stato vicinissimo nel tempo. Se andiamo a rivedere, come io ho deciso di fare, il Devoto Oli - perché le parole hanno un senso, soprattutto quelle che si usano nelle leggi - “attualità” ha un significato di incombenza dell’oggi; non quindi un’attualità che cominci come le fisarmoniche a dispiegarsi in territori viciniori e quindi dilatando così l’interpretazione di questa parola. Qui dobbiamo dire che la legge si scontra radicalmente con la precedente giurisprudenza della Corte di Cassazione, lo ha già ricordato Marino De Franceschi, per cui vado veloce, nel senso che la Corte di Cassazione con una recente Sezione V, 15 maggio 2014, Lorenzini, espressamente stabiliva che la concretezza non aveva niente a che fare con l’attualità e quindi l’attualità non serviva come requisito giustificante la cautela. 

Altra novità che avrebbe potuto essere veramente un passo deciso verso un maggior liberalismo è il presupposto della gravità del reato. Troviamo che la lettera c) oggi suona così: “Le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte dalla gravità del titolo del reato per il quale si procede esclusivamente”. Alla lettera c) si aggiunge anche che “tale preclusione valutativa opera anche in relazione alla personalità dell’imputato”. Allora la proposizione nel complesso aggiunta alla lettera c) è la seguente: “Le situazioni di concreto e attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell’imputato, non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede”. E’ una novità effettiva, così formulata, o è una novella assolutamente inutile e dal sapore pleonastico? Io sarei per questa seconda soluzione. Qui il legislatore si riferisce alla fattispecie astratta, “titolo del reato”. L’espressione scelta dal legislatore non può che avere questo significato, quindi allude alla sanzione edittale di un certo reato e non allude alla condotta illecita materialmente ascritta al soggetto agente, perché gravità del titolo del reato non corrisponde a gravità del fatto concreto. Lo stesso ragionamento vale per la personalità: “Perché annessa al pericolo concreto e attuale di reiterazione che non potrà essere desunto esclusivamente dalla gravità del titolo del reato”. Allora vediamo che questo approdo “gravità del titolo del reato” è frutto di un percorso. E’, cioè, l’inizio di un percorso innovativo che si è arenato durante i lavori parlamentari alla Camera e al Senato, divenendo una sorta di clausola di stile. Il testo del progetto di legge portato in discussione per la prima volta alla Camera dei Deputati presentava una fisionomia che, sotto questo preciso profilo, era totalmente diversa dalla norma di legge poi approvata. La proposta era del 3 aprile 2013 e si chiedeva l’introduzione di un comma 1 bis del 274, che così recitava: “Nei casi di cui alle lettere b) del comma 1 la sussistenza della situazione di pericolo non può essere desunta esclusivamente dalla gravità del reato imputato. Nei casi di cui alla lettera c) del medesimo comma 1 la sussistenza della situazione di pericolo non può essere desunta esclusivamente dalle modalità del fatto per cui si procede e la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato non può essere desunta unicamente dalle circostanze del fatto addebitato”. Questa era una norma veramente innovativa rispetto alla norma precedente. La Camera dei Deputati al termine della discussione approvò un testo che non contemplava più il comma 1 bis. Diceva: “Le situazioni di concreto attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell’imputato, non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del reato per cui si procede”. Il riferimento alla gravità era anche per la lettera b), eliminato quindi il riferimento alle modalità e circostanze del fatto addebitato. Ma vi è di più, perché anche la gravità del reato viene poi modificata in Senato: la norma cambia e la gravità del reato si trasforma nell’attuale gravità del titolo del reato, ossia della fattispecie astratta e non più del fatto concreto, cancellandosi in un attimo la reale portata innovativa del disposto. Un ruolo importante, bisogna dirlo, è stato quello della Magistratura Sociale la quale in sede di audizione avanti alla Commissione Giustizia si esprimeva nei seguenti termini: “Secondo il testo originario del DDL 631 era stato introdotto nell’art. 274, comma 1, lettera b), del Codice di Procedura Penale e con lieve variante anche nella lettera c), l’espressione ‘le situazioni di concreto attuale pericolo non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del reato per cui si procede’”. Quindi non eravamo ancora alle circostanze del fatto, ma nella versione “gravità del reato”. Tale formulazione poteva essere foriera di grave incertezza interpretativa secondo che la gravità fosse riferita al fatto di reato, perché è chiaro che se io dico gravità del reato posso intendere sia il titolo astratto ma anche il fatto di reato, cosa che avrebbe limitato grandemente e pressoché impedito l’applicazione di misure cautelari, ad esempio agli incensurati, o al titolo del reato. Va perciò salutato con favore l’emendamento approvato dal Senato che esplicita la scelta in favore di tale seconda opzione per la cui gravità è quella del titolo del reato per cui si procede.

Credo che possiamo concludere con una notazione che mi riporta all’inizio del ragionamento: fu vero pentimento? Non credo. Ci sono certo degli elementi innovativi che vanno nella giusta direzione, ma a mio modo di vedere il nodo vero dell’intero sistema della custodia cautelare è quello della lettera c) dell’art. 274, che costituisce il vero problema dell’intero sistema delle misure custodiali. Con il riferimento al titolo astratto del delitto lascia il campo a una troppo vaga libertà interpretativa che tende inevitabilmente alla restrizione dei concetti per la tendenza ormai consolidata di far prevalere le esigenze special preventive rispetto alla libertà, anche se limitata in varie forme del soggetto inquisito.

Quello che io spero e mi auguro è che il nuovo regime delle misure interdittive, che è stato prolungato fino a un anno (è l’art. 10 della Legge del ’47), che possono essere irrogate anche contemporaneamente ad altre misure di tipo custodiale, trovi, come io sostengo da moltissimo tempo, amplia applicazione, costituendo da solo od unitamente ad altre misure un deterrente efficacissimo di per sé rispetto ai reati, per esempio, dei pubblici funzionari o delle professioni liberali.

Vi ringrazio. 

 

AVV.  RENATO ALBERINI  

Grazie al nostro Presidente Franchini. Avevo definito il suo intervento, come anticipato, una provocazione che raccolgo e voglio portare il controllo e il monitoraggio svolto dall’Unione delle Camere Penali proprio con riferimento ai lavori parlamentari.

Il 7 aprile 2014 la Giunta dell’Unione, lamentando questa sorta di pressioni, di interventi, di ammonimenti, ricordava come il Procuratore di Roma Pignatone, il Dottor Cantone neo Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, il segretario dell’Anm Carbone, hanno infatti ammonito sul pericolo che si correrebbe se la normativa così come approvata in Senato diventasse legge. Abbiamo visto poi in che modo questi interventi hanno sortito anche il loro effetto. Secondo questa opinione, che, preciso, è di una parte della Magistratura, impedirebbe di applicare la custodia cautelare in carcere anche a soggetti che secondo la valutazione del Giudice sarebbero destinati a usufruire dei benefici dell’ordinamento penitenziario al momento dell’esecuzione e dunque non dovrebbero mai scontare la pena detentiva all’esito del giudizio. Sapete che sul punto era già intervenuta una modifica per limitare la custodia in carcere.

“Come è facile intuire - così si esprime la Giunta - al di là della evidente pressione che in tal guisa si sta esercitando sul Parlamento”, pressione che ha avuto purtroppo anche i suoi effetti, l’esempio in discussione dimostra che una parte della Magistratura utilizzi la custodia cautelare per fini ben diversi rispetto a quelli previsti dal codice: un incostituzionale uso anticipatorio della pena, oggi dilagante, un uso distorto della custodia cautelare e, come noi spesso sosteniamo e purtroppo verifichiamo, il problema gravissimo di questo uso distorto è che viene utilizzata la custodia cautelare in carcere come arma di pressione capace di condizionare il comportamento processuale degli imputati, non soltanto in questa sede ma anche quando per esempio da tempo lamentiamo un uso distorto del cosiddetto “giudizio immediato cautelare”, altro tema che è sul tavolo da troppo tempo e sappiamo le corse che dobbiamo fare quando ci arriva la richiesta di immediata cautelare, poco tempo per decidere cosa fare, e questo condiziona le scelte e spesso comprime la libertà di esercizio del diritto di difesa. E’ una provocazione che raccolgo da parte del nostro Presidente Franchini e che mi permetto adesso anche di sottoporre al Consigliere Vittorio Pazienza, che è addetto all’ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, che ha avuto la cortesia di accettare il nostro invito e in questo momento desidero anche ringraziarlo a nome di tutta la Camera Penale Veneziana, di tutti i nostri colleghi della nostra associazione, per la cortesia e la gentilezza che ci ha fatto anche nel trasmetterci le note informative redatte il 6 maggio di suo pugno. E’ un lavoro molto corposo che, come avete visto, abbiamo messo a disposizione di tutti gli associati, è un punto di partenza di valutazione, di controllo e di verifica del nostro lavoro quotidiano, che è stato messo a disposizione e certamente aiuta a una migliore comprensione della nuova normativa.

E’ proprio partendo da questo punto che chiedo al Consigliere di poterci illustrare meglio il suo lavoro e, se possibile, anche darci qualche indicazione sui temi finora svolti e anche sulle provocazioni, sempre fatte col massimo rispetto.

Prego. 

 

CONS. DOTT. VITTORIO PAZIENZA 

Buonasera, grazie alla Camera Penale, al suo Presidente, all’Avvocato Zaffalon. E’ un invito che mi onora moltissimo, e ringrazio anche il Presidente Alberini per le belle parole su questo lavoro del Massimario, che era a primissima lettura, uscito durante la vacatio legis, quindi prendendomi tutti i rischi del caso. 

Gli argomenti sono stati individuati tutti dall’Avvocato De Franceschi, ciascuno di questi quasi meriterebbe un pomeriggio di studio e approfondimento. Per tener fede alla divisione che ci siamo dati proverò a dar conto delle novità in tema di riesame, diverse da quelle che sono state analizzate dal Prof. Caprioli, mi trovo il terreno arato dall’intervento precedente dell’Avvocato Franchini e quindi sarà forse possibile procedere abbastanza speditamente, fermo restando che in seguito sarò lieto di fornire eventuali indicazioni, chiarimenti o anche la mia posizione personale.

Parlando di riesame e di novità della Legge 47, forse schematicamente potremmo parlare di due novità sul piano strettamente procedimentale, già accennata in parte dall’Avvocato Franchini, novità importantissime per quel che riguarda i temi che caratterizzano il procedimento di riesame, e in chiusura potrebbe essere interessante fare riferimento alle ricadute sui riesami reali, sui riesami avverso i provvedimenti di sequestro della novella, perché c’è un solo articolo, sembra tutto chiaro, ma ho qualche perplessità in proposito.

Le novità procedimentali, ne ha fatto cenno l’Avvocato De Franceschi. Anzitutto, c’è questo intervento su due diversi commi dell’art. 309, il comma 6 e il comma 8 bis, in tema di diritto a presenziare all’udienza camerale. Ovviamente è una novella che ha riguardo particolare al detenuto fuori distretto, perché finora la disciplina era delineata dall’art. 309, comma VIII, che rinviava al modello generale del procedimento in camera di consiglio di cui all’art. 127, il III comma dispone che gli interessati sono sentiti se compaiono e il detenuto fuori distretto ha la possibilità di essere sentito dal Magistrato di Sorveglianza del luogo prima dell’udienza. Queste disposizioni hanno dato vita a un contrasto interpretativo, perché c’era un indirizzo aderente alla lettera della legge che riteneva che il detenuto fuori distretto non avesse alcun diritto di presenziare all’udienza di riesame, ma solo quello di essere ascoltato dal Magistrato di Sorveglianza del luogo, un altro maggioritario indirizzo che si fondava sia su una risalente pronuncia della Corte Costituzionale, sia su un recente arresto del 2010 in tema di giudizio camerale d’appello a seguito di abbreviato, riteneva invece che il detenuto fuori distretto che ne avesse fatto richiesta aveva diritto di essere tradotto, a pena di nullità assoluta insanabile del procedimento di riesame. Un terzo indirizzo intermedio ancorava questo diritto ad essere tradotto al fatto che nella richiesta si fosse delineato un intento dell’interessato di rendere dichiarazioni rilevanti per la sua posizione per i fatti di causa.

In questo contesto, come dicevo, è intervenuta la Legge 47 su due diversi commi del 309: il comma VI, che finora era dedicato alle modalità di presentazione della richiesta di riesame, quindi alla possibilità di presentarlo anche senza motivi, si è aggiunta la frase: “L’imputato può chiedere di comparire personalmente”; per altro verso, nel comma 8 bis finora dedicato alla legittimazione del PM titolare delle indagini a presenziare all’udienza di riesame, si è aggiunto un ulteriore periodo che recita: “ L’imputato che ne abbia fatto richiesta ai sensi del comma 6 ha diritto di comparire personalmente”. Quindi sembra indubbia la volontà del legislatore di consacrare l’indirizzo giurisprudenziale che riteneva sussistente il diritto del detenuto, ancorché fuori distretto, a presenziare. E tuttavia sembra ancorare piuttosto chiaramente l’esercizio di questo diritto al fatto che l’interessato ne faccia richiesta in sede di richiesta di riesame, perché dice: “L’imputato che ne ha fatto richiesta ai sensi del comma 6 ha diritto di comparire personalmente”. Se è esatta questa interpretazione, cioè se sussiste una rigida correlazione tra l’esercizio del diritto e la formulazione della relativa richiesta in sede di riesame, questa rigidità può dar luogo a qualche perplessità, non solo perché l’imputato può presentare richiesta di riesame anche senza motivi, è persona normalmente priva delle fondamentali conoscenze tecnico-giuridiche, quindi potrebbe ragionevolmente confidare in una presentazione successiva di una richiesta di traduzione, ma soprattutto perché a me sembra, anzi lo chiedo a voi, la scelta di presenziare o non presenziare, di rendere dichiarazioni o non rendere dichiarazioni, è una scelta squisitamente difensiva e mi pare che lo scioglimento di questa riserva circa il presenziare o meno già al momento della richiesta di riesame, ovvero in un momento in cui per definizione la difesa non conosce gli elementi posti a base della misura, mi sembra una posizione forse un po’ forte, tanto più che nella ricordata sentenza cui facevo riferimento del 2010 si sottolineava la necessità di assicurare quanto più possibile il diritto alla traduzione, quindi ponendo a carico del Collegio procedente l’onere di motivare specificamente, perché, nel caso concreto, quella singola richiesta di traduzione si era rivelata tardiva perché avrebbe reso impossibile la trattazione del procedimento. Quindi, pur dinanzi a un atteggiamento della giurisprudenza particolarmente aperto da questo punto di vista, il legislatore sembra avere fatto una scelta di tipo diverso.

Mi chiedeva l’Avvocato se la richiesta può essere fatta anche dal difensore: io direi questa senz’altro sì, poi torneremo anche sull’altra richiesta sulla garanzia, penso che l’art. 99 certamente consenta al difensore di formulare richiesta di riesame e chiedere che il proprio assistito venga tradotto perché intende presenziare. Resta fermo l’art. 309, comma VIII, resta fermo il rinvio all’art. 127. Quindi mi sembra indubbio - e ho letto anche di recente un contributo del Prof. Spangher - che, qualora non venga fatta richiesta di presenziare con la richiesta di riesame, resta fermo il diritto di essere sentiti dal Magistrato di Sorveglianza del luogo di detenzione.

Passerei rapidamente a indicare la seconda importante novità dal punto di vista procedimentale, anche di questa se n’è fatto cenno poco fa: la possibilità per l’interessato di chiedere il differimento dell’udienza. Ovviamente, la rigidità e la brevità obiettiva del termine di dieci giorni per la decisione è un problema che è stato sentito spesso, soprattutto dai difensori, anche per l’effettiva difficoltà di riuscire a organizzare in un tempo obiettivamente molto breve una difesa adeguata soprattutto nei procedimenti di particolare complessità. Non a caso sono state a suo tempo formulate eccezioni di legittimità costituzionale, sia con riferimento a misure reali, sia con riferiti a misure personali, e in entrambi i casi la Corte Costituzionale ha disatteso queste eccezioni evidenziando che, al contrario, il termine così breve si risolveva in una garanzia per l’interessato proprio perché la sua rigidità e la possibilità di superarlo costituiva una garanzia. Non è del tutto così, io ho fatto parte del Tribunale del Riesame di Roma per alcuni anni e molte volte dei vostri colleghi, nel commentare il prima e dopo l’udienza, si rammaricavano del fatto che noi fossimo costretti a decidere in un termine molto minore dei dieci giorni, perché almeno nell’organizzazione di Roma il Collegio conosce i suoi procedimenti il sesto o settimo giorno prima dell’udienza, non sono certo dieci i giorni a disposizione.

Proprio per intervenire su questa effettiva rigidità, che rivela tutta la sua inadeguatezza in caso di procedimenti complessi, interviene il nuovo comma 9 bis dell’art. 309, ai sensi del quale, su richiesta formulata personalmente dall’imputato entro due giorni dalla notifica dell’avviso, il Tribunale differisce la data di udienza da un minimo di cinque a un massimo di dieci giorni ove ravvisi giustificati motivi, con una consequenziale proroga nella stessa misura del termine per la decisione, richiesta formulata personalmente. Direi non c’è da stupirsi, perché, pur se si tratta di una disposizione certamente a tutela di esigenze schiettamente difensive, della difesa tecnica, ben si comprende la volontà del legislatore di richiedere un’istanza formulata personalmente, perché la materia è di straordinaria delicatezza, si tratta di prolungare la durata della custodia per un periodo superiore a quello ritenuto ex lege congruo per la definizione del giudizio di riesame, quindi direi che questa richiesta a mio avviso è una classica richiesta da riservare personalmente, che quindi secondo le regole generali dell’art. 99 io non credo possa essere formulata utilmente dall’Avvocato.

Altro punto qualificante della disposizione è la sussistenza dei giustificati motivi. Dei colleghi, Bricchetti e Pistorelli, hanno provato a individuare una casistica dei possibili giustificati motivi: l’ascolto delle tracce foniche concernenti le intercettazioni poste a sostegno della misura, la lontananza dallo studio dell’Avvocato del luogo di detenzione, l’intenzione di escutere persone informate dei fatti in sede di investigazione difensiva; io francamente non credo che si debba pretendere dall’Avvocato una particolare analiticità nell’esporre quali sono le ragioni, anche per motivi evidenti (basti pensare alle persone che vengono escusse: dopo averle sentite, può ritenersi opportuno non depositare le dichiarazioni), diventerebbe francamente un obbligo di discovery, secondo me, non del tutto dovuto. In realtà io non avrei dubbi sul fatto che una richiesta ben articolata e che deduca la necessità di approfondimenti adeguati ben possa essere accolta dal Collegio giudicante, anche perché spesso è il Collegio giudicante - e qui di nuovo parlo per esperienza personale - ad avere necessità, ad avere bisogno di voler meglio approfondire, trovandosi davanti a decine e decine di faldoni. Non a caso, nel corso dell’iter parlamentare, come forse saprete, era stata prevista anche la possibilità per il Collegio di disporre d’ufficio un differimento ove fossero ravvisati giustificati motivi, ipotesi che peraltro è caduta nel corso dell’iter parlamentare. 

Mi sono anche chiesto, ma mi sono già dato una risposta sostanzialmente negativa, se nella valutazione della sussistenza o meno dei giustificati motivi possano concorrere elementi di valutazione in qualche maniera interni alle esigenze organizzative del Tribunale del Riesame, inteso sia come Cancelleria, sia come giudicanti: anche qui soccorre l’esperienza del Tribunale di Roma, dove si portano trenta fascicoli circa a udienza e in un procedimento di particolare complessità da trenta imputati, in cui quindici facciano richiesta di differimento, si avrebbe una necessità di separazione e questa successiva udienza straordinaria si dovrebbe in qualche maniera aggiungere a quella che prevista nella settimana successiva, problemi veramente terribili, ma credo che per come è formulata la norma non mi sembra che possano trovare ingresso nell’apprezzamento dei giustificati motivi.

Veniamo alla situazione come risultante dalla Legge 47 per quel che riguarda i termini che caratterizzano il procedimento ex art. 309. Come è stato già ricordato, finora i termini che caratterizzavano la procedura ex art. 309 erano due (parlo delle misure personali): quello di cinque giorni per la trasmissione  degli atti e quello di dieci giorni per la decisione, decorrenti dalla ricezione  degli atti. Entrambi termini perentori, entrambi termini da cui deriva tuttora la perdita di efficacia. Si riteneva senz’altro possibile la rinnovazione della misura, addirittura prima della materiale esecuzione dell’ordinanza di liberazione conseguente alla perdita di efficacia del primo titolo cautelare; c’era invece discussione sulla necessità o meno di un secondo interrogatorio di garanzia, e questo contrasto è stato risolto nel 2014 dalle Sezioni Unite, Sandomenico, che hanno escluso la necessità di questo secondo interrogatorio alla duplice condizione che, per quel che riguarda la prima misura, l’interrogatorio di garanzia fosse stato ritualmente espletato e che la seconda misura, quella emessa a seguito della perdita di efficacia della prima, non contenesse elementi nuovi, diversi, che altrimenti avrebbero reso necessario l’espletamento dell’interrogatorio. In questo contesto interviene la Legge 47 che ha, come già è stato ricordato, aggiunto a questi due termini quello per il deposito della motivazione dell’ordinanza: un termine di trenta giorni, come indicato e suggerito anche dall’articolato della Commissione Canzio, che da un certo momento in poi è stato preso a base del cammino parlamentare, sarebbe molto interessante anche riflettere su quanto accaduto da questo specifico punto di vista, comunque la Commissione Canzio aveva già individuato questo termine di trenta giorni, in sede parlamentare è stata introdotta questa possibilità di allungarlo a quarantacinque giorni qualora la motivazione si riveli particolarmente complessa per il numero  degli arrestati e la gravità  dell’imputazione. Il riferimento agli arrestati all’interno dell’art. 309 secondo me la dice lunga sulla provenienza non dalla Commissione Canzio di questa novella. Ma quello che mi interessa in questo momento sottolineare è la novità più dirompente, perché anche questo terzo termine, come i primi due, se violato, determina la perdita di efficacia della misura; ma la grande novità è che, in caso di violazione di uno di questi tre termini, la misura perde efficacia e non può essere rinnovata, salve eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate. Questa disposizione, a mio avviso, deve essere valutata forse criticamente, perché è del tutto evidente che si è inteso con questa disposizione sanzionare il malfunzionamento della macchina giudiziaria e ciò è dimostrato anche dal fatto che, nel corso dell’iter parlamentare, era stato individuato un nuovo illecito disciplinare a carico dei Magistrati per la violazione di uno dei termini di cui all’art. 309. Questa ipotesi è venuta meno, tuttavia io vorrei invitare a riflettere su questo: l’intento sanzionatorio di un malfunzionamento (mi soccorre nuovamente l’esperienza pregressa) dipende nella maggioranza o forse nella totalità dei casi o, quanto al primo termine, per un disguido di segreteria, dove materialmente c’è un errore nello scambiare un fascicolo per un altro o nel trasmettere solo una parte di un fascicolo in realtà più complesso, ovvero può dipendere da un difetto di notifica che impedisca la celebrazione dell’udienza camerale con il rispetto dei tre giorni liberi previsti dal 309, comma VIII. Ebbene, queste vicende finiscono per creare, come ho sostenuto nella mia relazione, una sorta di improprio salvacondotto al ricorrente, la cui posizione sembra non più aggredibile in alcun modo, perché si dice: “La misura cautelare non può essere rinnovata”, quindi sembra impossibile anche ipotizzare l’applicazione di misure gradate, come avviene nel 307, perché c’è un principio di legalità che presiede anche al sottosistema delle misure cautelari, ed è una disposizione che preclude qualsiasi possibilità di intervento sulla situazione del ricorrente, salve le famose esigenze eccezionali. Quindi viene ritenuto tout court insufficiente e inidoneo il fatto che, solo poco prima, un PM richiedente e un GIP emittente abbiano ritenuto sussistere esigenze, non solo concrete, ma anche attuali, come ci ricordava poco prima il Presidente. Si tratta di perplessità che hanno, credo, un qualche piccolo fondamento nelle altre disposizioni del codice perché, se poniamo mente ad altre situazioni in cui si crea qualcosa di simile, le soluzioni sono assolutamente diverse: 302, perdita di efficacia della misura per omesso interrogatorio di garanzia nei termini, non avrei dubbi a ritenere che questo è un malfunzionamento della macchina di non minore rilievo, anche sistematico; tuttavia, come tutti sapete, alla sola condizione dell’espletamento di un interrogatorio a piede libero della persona, ovvero della presa d’atto della mancata presentazione a rendere interrogatorio, la misura che ha perso efficacia per l’omesso interrogatorio può essere rinnovata alle sole ordinarie condizioni di cui agli artt. 273, 274 e 275, senza il minimo riferimento alla eccezionalità delle esigenze. Ancora, art. 307 cui ho accennato poc’anzi: l’ipotesi della persona scarcerata per avvenuto decorso del termine massimo di custodia cautelare, altra vicenda di non lieve momento; sapete tutti che nei confronti di questa persona è possibile emettere solo misure non detentive e tuttavia è previsto un eccezionale ripristino della custodia cautelare in due situazioni particolari: quella della trasgressione di queste prescrizioni ovvero l’accertato pericolo di fuga contestualmente o successivamente alla condanna non irrevocabile. Ebbene, in entrambe queste situazioni la misura eccezionale di ripristino dinanzi alla più grave delle ipotesi di malfunzionamento, cioè un soggetto che è stato anche per mesi o per anni, per il termine massimo che lo riguarda, la misura viene emessa senza il minimo riferimento all’eccezionalità delle esigenze, semplicemente, da un lato, ove ricorra taluna delle esigenze cautelari di cui al 274 o, nell’altro caso, ove ricorra l’esigenza cautelare del 274, comma 1, lettera b).

Ancora, misura emessa dal Giudice incompetente: ove il Giudice competente per qualche ragione non riesca a emettere il titolo cautelare entro i venti giorni previsti dall’art. 27, la misura perde efficacia. Non vi è dubbio, la giurisprudenza è assolutamente pacifica circa la possibilità di riemettere la misura sulla base degli stessi elementi e stessi presupposti a suo tempo individuati. Quindi vedete che questa disposizione introduce un elemento fortemente distonico, starà alla giurisprudenza elaborare sia l’eventuale fondatezza di questo ordine di rilievi, sia anche esaminare e individuare gli oneri motivazionali circa le famose esigenze eccezionali, perché non sto certo a spiegare a voi che il concetto di esigenze eccezionali è una categoria tecnicamente definita ed estremamente importante, perché proprio al concetto di eccezionalità delle esigenze si fa riferimento per trovare un equilibrio accettabile tra esigenze di grande rilievo che si trovano a collidere (art. 275, comma 4 e seguenti, art. 89 del Testo Unico Stupefacenti, l’esigenza di tutela della collettività che esige l’applicazione della misura più rigorosa, con quella altrettanto importante di tenere adeguato conto delle condizioni personali della persona da sottoporre a misure). Anche qui parlo con la pregressa esperienza: non vorrei assistere a un atteggiamento difensivo dei giudicanti che, per evitare guai, per non saper né leggere né scrivere, tratteggino in termini di eccezionalità delle esigenze che magari effettivamente in prima battuta sembrerebbero non essere tali, in modo da non doversi inventare una motivazione di eccezionalità in caso di perdita di efficacia, sarebbe veramente un atteggiamento difensivo che poco aiuterebbe in uno sviluppo organico. Così come immagino che per il Pubblico Ministero potrebbe essere prudente tenersi nel cassetto qualche elemento a sostegno di un’eventuale richiesta di misura, per poi poterla eventualmente riproporre sulla base di elementi nuovi e diversi. Così come, per par condicio, non vorrei assistere, ma non mi è mai capitato in tanti anni al Tribunale di Roma, ad atteggiamenti della difesa, essendo così alta la posta in palio, essendoci un salvacondotto in palio, quali quelli di nomine e revoche di difensori volte magari a far saltare l’udienza camerale in modo da rendere impossibile la celebrazione entro dieci giorni. Ecco, non vorrei che ciascuno degli attori possa in qualche maniera risentire negativamente di una disposizione che almeno io personalmente faccio fatica a inquadrare correttamente, anzi sarà molto interessante eventualmente sentire la vostra opinione.

Dell’appello non dico nulla, perché molto bene ha detto l’Avvocato De Franceschi.

Un cenno al giudizio di rinvio e un cenno al riesame reale.

Giudizio di rinvio. L’ipotesi è quella dell’ordinanza confermata dal Tribunale del Riesame, tuttavia annullata con rinvio per difetto di motivazione, l’ipotesi in cui quindi su ricorso dell’imputato l’ordinanza del riesame venga annullata, la legge parla anche di ordinanza che ha disposto la misura. Dovrebbe trattarsi, secondo l’interpretazione che appare senz’altro preferibile, dell’ordinanza impugnata per saltum dinanzi alla Corte di Cassazione. Sapete che finora il giudizio di rinvio non ha avuto alcuna regolamentazione, questa fase non è stata in alcun modo regolamentata; la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità delle scansioni rigide del 309 affermando che un giudizio deve trovare regolamentazione nelle disposizioni generali dell’art. 126, e questo però, tornando ancora alla mia esperienza, creava una situazione che si viveva con qualche imbarazzo e difficoltà, perché avevamo un ricorrente che si era visto riconoscere la fondatezza delle proprie ragioni - sapete che dall’annullamento con rinvio non consegue la perdita di efficacia della misura – e, nonostante questo, non solo assisteva in vinculis alla fase di rinvio, ma assisteva anche privo di qualsiasi meccanismo acceleratorio come quelli esistenti nel 309. E’ questo l’intervento che trovate nel comma 5 bis dell’art. 311, intervento che è consistito nell’inserimento di due termini diversi: uno di dieci giorni per la decisione e uno di trenta giorni per il deposito della motivazione, in questo caso non prolungabile a quarantacinque, non so se per una svista del legislatore o per una presunzione a mio avviso molto discutibile di maggior  semplicità del giudizio di rinvio, comunque c’è solo il termine di trenta giorni. Anche dalla violazione dei termini di rinvio conseguono i divieti di rinnovazione di cui ho parlato poco fa.

Quindi secondo me è una riforma che deve essere valutata senz’altro positivamente, quanto all’introduzione di questi termini, anche se anche questi saranno forieri di enormi difficoltà soprattutto per le Cancellerie, perché la legge tace, ma certamente l’inserimento di un termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti fa rivivere il meccanismo del 309, comma VIII, dell’udienza da fissare con i tre giorni liberi, non potendo più trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di rinvio si dovevano dare i dieci giorni liberi previsti dal 127, perché ovviamente non è più possibile ragionare in questi termini. Quindi anche questa sarà una novità non priva di implicazioni e conseguenze. Tuttavia, per la parte invece del divieto rinnovazione valgono le osservazioni critiche che ho formulato poco fa.

La Legge 47 si occupa anche delle misure reali. Voi sapete che nel procedimento di riesame avverso i provvedimenti di sequestro probatorio, conservativo e preventivo, le norme procedimentali sono dettate dall’art. 324 il cui comma VII, fino alla novella, recitava nella prima parte: “Si applicano le disposizioni di cui all’art. 309, commi 9 e 10”. La Legge 47 si è occupata delle misure reali esclusivamente intervenendo sul comma VII dell’art. 309, in particolare inserendo il riferimento anche al 9 bis, l’articolo del differimento dell’udienza. Quindi, se aprite il codice, adesso si applicano le disposizioni dell’art. 309, commi 9, 9 bis e 10. Sembrerebbe una disposizione di mero coordinamento del tutto lineare, come a dire si applicano i commi così novellati, oltre al 9 bis che è di nuovo conio, anche il 9 e 10 così come novellati. Io ho provato, perché mi sembra ci sia qualcosa di serio da dire, a dubitare di questo, nel senso che dobbiamo interrogarci sulla natura del rinvio dell’art. 324 all’art. 309, perché le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con una sentenza del 2013, la sentenza Cavalli, decidendo sulla questione dell’applicabilità ai riesami reali anche del meccanismo dei cinque giorni per la trasmissione degli atti, quindi la perentorietà di quel termine, l’applicabilità di tutto questo ai riesami reali, ha risolto negativamente il quesito e una delle ragioni fondanti quella motivazione è stata l’affermazione del carattere recettizio (o statico) del rinvio dell’art. 324 al 309, commi 9 e 10, intendendosi per “rinvio recettizio” il richiamo a fini di mera economia redazionale da parte della norma richiamante alla norma richiamata che, per effetto di questo richiamo, viene a far parte integrante della norma richiamante senza sentire alcun effetto, senza alcuna ricaduta di eventuali modifiche successive. Dicono le Sezioni Unite: “Tale modalità di incorporazione per relationem comporta inevitabilmente la cristallizzazione della disposizione normativa recepita che, dunque, una volta inglobata nella norma che la richiama, ne entra a far parte integrante e non segue le eventuali sorti evolutive della norma richiamata”. Quindi fino alla Legge 47, secondo l’interpretazione delle Sezioni Unite, si applicavano i riesami reali, commi 9 e 10 nel testo originario, con una ricaduta sulla questione del V comma.

Possiamo dire che queste sono conclusioni da ritenere totalmente superate? Certo c’è un fatto: a differenza della Legge 332/95 (che inserì il termine perentorio del V comma occupandosi esclusivamente delle misure personali senza alcun riferimento alle misure reali, e le Sezioni Unite hanno valorizzato questo aspetto nel decidere per la natura recettizia del rinvio), la Legge 47 abbiamo detto che si occupa delle misure reali, con uno specifico intervento sulle disposizioni del 324.

Nulla quaestio, allora? In realtà, se andate a leggere l’art. 11 della Legge 47, non vi è stata un’integrale sostituzione del testo previgente col testo successivo, com’è avvenuto per esempio per la riscrittura dell’art. 276, comma 1-ter (quello della violazione delle prescrizioni concernenti gli arresti domiciliari; in quel caso, vi è stata solo l’aggiunta dell’inciso “Salvo che il fatto sia di lieve entità”, e tuttavia, se andate a vedere, c’è stata una sostituzione integrale del comma). In questo caso, l’art. 11 della Legge 47 così dispone: “Le parole ‘art. 309, commi 9’ sono sostituite dalle parole ‘art. 309, commi 9, 9 bis’”. Io ho fatto anche un’esperienza all’ufficio legislativo, per me questa operazione interpolativa e modificatoria ha un intento univoco: quello di occuparsi esclusivamente dell’art. 9, proponendo il nuovo comma 9, quello di introdurre tra disposizioni applicabili l’art. 9 bis, ma di lasciare ferma la situazione com’era quanto al comma 10. Non riesco a ragionare diversamente. Oltre a questa considerazione, se volete di ordine formale, ma che mi pare di un certo peso, ci sono altre considerazioni che sono state fatte. La collega Borrelli ha sottolineato come risulti difficile o forse impossibile, a suo avviso, applicare il comma 10 per i riferimenti esclusivi che ci sono nella novella alle misure personali: gli arrestati, la misura coercitiva, che bisogno c’è di parlare di misura coercitiva se volevamo applicarla; io aggiungerei anche un elemento di carattere sistematico: nel giudizio di rinvio di riesame reale certamente non si applica e non vale il discorso che abbiamo fatto per le misure personali, qui possiamo parlare in termini di assoluta certezza, perché le norme che si sono occupate del giudizio di rinvio non sono state in alcun modo richiamate, né nell’art. 324, né nell’art. 325, che è il pendant dell’art. 311 per quel che riguarda le misure reali. Quindi sarebbe strano concludere che, nel sottosistema reale, nel 324 in prima battuta vale il termine di trenta giorni e il divieto di rinnovazione, mentre non vale, all’interno dello stesso riesame reale, qualora si sia in sede di rinvio. Inoltre, da un punto di vista meramente sistematico, sulla disposizione dettata in tema di misure personali circa il divieto di rinnovazione si potrebbe forse sostenere che è intollerabile questo giocare con la libertà personale dell’individuo che neanche facciamo uscire in esecuzione della prima ordinanza, si potrebbe argomentare sulla incoercibilità della libertà personale se non in situazioni eccezionali, quindi una violazione di quelle disposizioni, si potrebbe sostenere questo, anche se ho qualche perplessità. Io faccio molta più fatica a immaginare che un patrimonio illecito, come tale da sottoporre a confisca, non possa essere toccato e debba essere lasciato libero di far perdere le proprie tracce semplicemente perché c’è stato un difetto di notifica o una violazione di tipo formale di quel genere. E così anche che magari esigenze preventive, forse non eccezionali ma molto serie, a sostegno di un sequestro ex art. 321, comma 1, debbano ritenersi recessive per il solo fatto che c’è stato un difetto di notifica nel corso della precedente misura.

Vi ringrazio molto. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Consigliere grazie, perché è riuscito a tracciare una serie di considerazioni sugli aspetti più significativi della riforma e poi troveremo tutte le altre sue argomentazioni nel pregevole lavoro che ci ha fornito.

Passiamo all’ultimo relatore, il Presidente Marini, che non ha bisogno di presentazione perché è di casa alla Camera Penale, e speriamo che torni a casa, al Tribunale di Venezia, molto presto. Questo è un augurio che credo di poterle fare a nome di tutti i componenti della Camera Penale.

A lei la parola, non so su che cosa vuole specificamente intervenire, però la ascoltiamo con grande attenzione. Grazie.

 

DOTT. LUCA MARINI 

Grazie al Presidente Alberini e grazie sempre alla Camera Penale per l’affettuosa ospitalità, per gli inviti che rivolgono per intervenire, dico subito, sugli aspetti di pratica sopravvivenza delle Corti di merito nell’affrontare l’applicazione di normative innovative che nella dottrina possono essere esaminate dettagliatamente nel corso del tempo, ma nei Tribunali devono essere applicate il giorno stesso in cui entrano in vigore e quindi lasciano a noi operatori pratici l’onere spesso di impattare in prima battuta con responsabilità molto gravose, anche dal punto di vista interpretativo, anche per evitare figuracce nelle sedi di gravame successive, soprattutto davanti alla Corte di legittimità. Ringrazio però la Camera Penale anche per avermi dato l’opportunità oggi di conoscere e ascoltare con attenzione, e devo dire con ammirazione, il collega Consigliere Pazienza, autore di questa meravigliosa memoria interpretativa immediata sul testo, prima ancora che entrasse in vigore, che molto è stata utile a noi nell’affrontare la pratica dell’attuazione della normativa.

Devo anche dire che, come spesso mi è accaduto in passato, mi sono trovato concorde con le conclusioni dell’Avvocato Franchini, anche se non sono concorde sullo sviluppo delle sue premesse, ma questo è naturale svolgendo noi funzioni nell’ambito del processo diverse, a volte anche opposte. Quello che intendo dire è che, in realtà, questa normativa, lo sappiamo tutti, non è stata introdotta spontaneamente dal legislatore, è stata uno dei tanti interventi forzati dalla sentenza Torregiani, con lo scopo principale di cercare di contribuire allo svuotamento delle carceri. Questa è la premessa a monte. Nell’occasione, tuttavia - bisogna anche spezzare a volte lance in favore del legislatore - in questo intervento, a differenza di quello un po’ abborracciato del 2014 sull’inserimento della clausola della previsione di almeno 3 anni di condanna per applicare la custodia in carcere, qui il legislatore ha inserito tutta una serie di interventi normativi richiesti un po’ da tutti. E’ una miscellanea di interventi, alcuni problematici, alcuni invece sicuramente positivi e che hanno trovato applicazione pratica da subito. Vorrei partire da un primo dato salutando con favore finalmente l’intervento di riforma della Cenerentola delle misure cautelari, che erano quelle interdittive, cui ha già accennato l’Avvocato Franchini, con cui mi trovo totalmente concorde. Finalmente, anche se con qualche timidezza, il legislatore ha sdoganato l’applicabilità concreta e pratica delle misure interdittive, certamente in un contesto in cui i procedimenti penali a carico di amministratori pubblici colletti bianchi sono largamente diffusi su tutto il territorio nazionale nei confronti di soggetti appartenenti a qualunque orientamento politico. Prima sostanzialmente era una Cenerentola, perché era assolutamente ridicolo dal punto di vista cautelare avvisare anteriormente il soggetto nei cui confronti si sarebbe dovuta adottare la misura interdittiva di presentarsi dicendo: “Stai attento, ti chiamo quel giorno lì, vieni preparato, altrimenti dopo ti applico la misura interdittiva”. E’ timido il legislatore perché ha inserito la possibilità di applicare la misura interdittiva a sorpresa, dilatandone poi la durata in termini apprezzabili, perché due mesi è una cosa abbastanza inutile, soltanto nel caso in cui il Pubblico Ministero richiede una misura coercitiva. Se il Pubblico Ministero chiede soltanto la misura interdittiva resta applicabile la normativa previgente, quindi, a parte l’allungamento della durata, l’utilità forse resta scarsa. Mentre è utile nel caso in cui le indagini siano abbastanza complesse, non si sappia esattamente bene ancora il quadro delineato delle responsabilità, perché anche lo stesso Pubblico Ministero non conosce quale potrebbe essere lo sviluppo difensivo da parte del pubblico amministratore, dell’impiegato, dell’imprenditore coinvolto in concorso nello sviluppo delle sue tesi difensive, è utile, il Pubblico Ministero chiederà la misura coercitiva, al Giudice delle Indagini Preliminari è consentito applicare in prima battuta la misura interdittiva con interrogatorio a sorpresa. Poi la cosa seguirà il suo sviluppo. L’ho visto applicato da subito questo tipo di intervento, ovviamente aspettiamo gli esiti degli sviluppi interpretativi successivi, ma la ritengo una nota particolarmente positiva degli interventi del legislatore. Così come particolarmente positivo è l’intervento di eliminazione di tutta quella serie di obbligatorie gravi della custodia cautelare per reati anche minori (pensiamo alla violazione di misure cautelari più lievi) e soprattutto del reato di evasione, dove prima anche solo il poveretto che usciva a prendere le sigarette di fronte, beccato dai Carabinieri in quell’esatto momento, veniva trascinato direttamente in carcere e poi si sarebbe visto. La clausola di salvaguardia, salvo che il fatto sia di minima entità, consente al Giudice una valutazione del caso concreto che richiama un allargamento dei poteri di intervento del Giudice che vedo che qui è salutato con favore, però in generale in passato nei rapporti tra Magistratura Associata e Camere Penali non è che questi allargamenti dei poteri di valutazione del Giudice fossero salutati in genere con particolare favore. Si vede che qui l’in idem consensus sulla possibilità di valutare al meglio la libertà personale consente una convergenza di vedute anche su questo punto di vista.

Molto bene l’intervento che ridefinisce i termini del giudizio di riesame in materia di deposito del dispositivo, deposito delle motivazioni, e anche, in astratto, sulle richieste di dilatazione dei termini per poter meglio approfondire la disamina del materiale da giudicare, anche se francamente nella par condicio credo che chi avrebbe maggior bisogno di spazio per esaminare gli atti quando arrivano 50-60 faldoni dalla Procura sia, e credo che il Presidente Risi me lo confermerà, il Giudice del Tribunale del Riesame, prima che il difensore, fermo restando che ognuno deve avere il diritto di poter esaminare gli atti con tutto comodo. Devo confessare che davanti al Tribunale del Riesame, era in materia reale perché a Ferrara le misure personali non si valutano, avevo osservato un difetto di termini di notifica di un riesame, perché i Carabinieri se l’erano presa comoda, ma è arrivata la salvifica richiesta del difensore di spostamento di dieci giorni. Quindi, come si vede, a volte i benefici delle riforme possono arrivare inaspettati anche a salvare qualche piccolo incidente di percorso. Al di là della battuta, però, la norma ha anche delle problematiche pratiche. Penso, in particolare, alla possibilità della richiesta dell’imputato di comparire personalmente in udienza: in entrambi i casi, devo dire, e in questo non concordo con il collega Pazienza sulla richiesta di differimento che deve essere presentata personalmente, è vero, lo dice la norma, però il procuratore speciale rappresenta anche in sede di matrimonio, quindi credo l’imputato che conferisca procura speciale acciocché il proprio difensore chieda il differimento lo possa ben fare. Anche la remissione di querela, l’accettazione della remissione di querela, e così via.

La richiesta di partecipare personalmente all’udienza, per carità, sacrosanta, però io penso al turismo giudiziario in cui un soggetto che la Procura di Venezia chiede al proprio Ufficio delle Indagini Preliminari che venga tratto in custodia cautelare in carcere si trova a Marsala, chiede di comparire personalmente in udienza; allora intendiamoci su cosa vuol dire comparire personalmente, facciamo anche una videoconferenza, perché non siamo la Grecia, però abbiamo problemi di cassa. Tre giorni fa ho dovuto litigare con un importante Comando Provinciale dei Carabinieri, non lungi dal mio Tribunale, che si è rifiutato perentoriamente di accompagnare un teste diciamo “reticente” davanti al Tribunale per essere ascoltato, se noi non gli mandavamo 28,50 euro corrispondente al biglietto, perché loro non avevano in cassa danaro per anticipare il biglietto e comunque non avevano benzina per accompagnare. I problemi di cassa ci sono. L’idea che improvvisamente lo Stato diventa munifico e paga biglietti aerei a detenuto, scorta, dalla Sicilia a Venezia, sol perché il soggetto chiede di comparire personalmente, ritengo debba essere, dovrà essere, coordinata con un uso più accorto della partecipazione mediante videoconferenza all’udienza del riesame oppure, in caso di impossibilità, deve essere ex lege spostato il termine dei dieci giorni entro i quali decidere, perché nel momento in cui mi chiede: “Voglio comparire personalmente” e sta a 1500 km, la problematica pratica forse è insuperabile e non credo si possa andare diversamente da queste ipotesi applicative alle quali ho pensato. 

Veniamo ai punti un po’ più dolenti della normativa, cominciando da quella che io ho definito, ma non è mio in realtà il copyright della definizione... Sono stato a un convegno su questo stesso argomento della Camera Penale di Rimini 15 giorni fa e c’era una bravissima ricercatrice di Bologna, la Dottoressa Valentini, che ha fatto un excursus di tutte le introduzioni di aggettivazioni e di requisiti sulle norme necessarie per ottenere una custodia cautelare trascorse nel corso degli anni dal 1988, data di introduzione del non più nuovo Codice, ad oggi. Questo mi ha dato lo spunto per pensare a questa riforma sul punto dell’introduzione del nuovo requisito dell’attualità, oltre che di tutti gli altri requisiti, nel caso della sussistenza del pericolo di fuga o di reiterazione del reato, a una riforma di tipo bizantino: tanto più l’impero bizantino calava nella sua importanza concreta tanto maggiori erano i titoli del basileus, arcibasileus, mega arcibasileus, etc. etc.. Qui si continua ad aumentare tutta una serie di requisiti argomentativi che il Giudice deve adottare in prima battuta, e il Giudice del Riesame poi deve valutare se siano stati adottati bene in sede di contraddittorio davanti al Riesame, ma in realtà la sostanza è semplicemente di tipo argomentativo, non sostantivo. E’ vero che ci sono tanti Magistrati scrittori ormai in Italia, abbondano in ogni genere letterario, quindi evidentemente il legislatore ha pensato che non ci sarà difficoltà tra i colleghi in Magistratura di poter sviluppare il loro talento letterario anche in questa materia; la realtà è che noi siamo di fronte a un processo cautelare, le misure cautelari sono di tipo pratico per loro definizione. Tutto vero quello che è stato detto prima sul richiamo a fattispecie astratta del titolo di reato per cui si procede, è inutile, assolutamente inutile, ma è inutile logicamente prima, perché il Pubblico Ministero che valuta un’informativa di Polizia Giudiziaria e chiede una misura e il Giudice delle Indagini Preliminari che la legge e la accoglie si pone problematiche di tipo pratico sul contenuto di quell’indagine in concreto e sulle esigenze cautelari che attengono a quegli specifici indagati nei confronti dei quali la richiesta è svolta e nei confronti dei quali egli eventualmente riterrà di adottare la misura coercitiva, se del caso. Difficile pensare a tutto questo in astratto. Si dice: “Sono state usate clausole di stile”; è vero, anche perché prima il legislatore non chiedeva qualcosa di più concreto, si chiedeva di valutare i fatti a carico, poi si è chiesto di valutare anche, e giustamente, le ragioni a discarico che sono state adottate, valutare tutte le vicende di attualità. Ma non è che non si facesse anche prima, si è sempre fatto, magari non si annullava perché non era necessario scriverle. Va bene, le scriveremo, aggiungeremo qualcosa di più, non è questo il problema; non è neanche il problema della motivazione per relationem, scusate, era osceno che succedesse prima che il Giudice copiasse “questo Pubblico Ministero”, io ho anche trovato “questo ufficiale di Polizia Giudiziaria” perché a monte ricordiamoci che la base matrice dell’ordinanza è l’informativa di PG, perché non è che neanche il Pubblico Ministero si rimette a scrivere tutta la trascrizione dei brogliacci daccapo. Voglio dire che questo sarebbe anche uno spreco di risorse. In Magistratura abbiamo un parametro di valutazione di professionalità da alcuni anni assolutamente dominante che è l’utilizzazione efficace delle risorse a disposizione; non è un efficace e utile utilizzo delle risorse mettersi ogni volta a rifare la parafrasi dell’informativa della Polizia Giudiziaria, la Polizia Giudiziaria espone i suoi fatti, a volte aggiunge anche considerazioni di diritto che potrebbe non fare, spesso sono sbagliate; a questo serve il Pubblico Ministero che, valutata la veridicità e fatte le sue indagini integrative, dovrebbe dare il quadretto giuridico possibilmente esatto e passare la palla al Giudice delle Indagini Preliminari. Bene, crediamo che il legislatore voglia che il Giudice delle Indagini Preliminari debba rifare la parafrasi di tutto, con parole diverse, usando tutti i sinonimi e tutte le sue immagini che siano simili ma non uguali? Credo che sia una cosa assolutamente inutile. Il Giudice delle Indagini Preliminari deve dare la sua anche sintetica motivazione del perché ritiene che sia valida, corretta, quell’impostazione, in fatto e nelle conclusioni in diritto, del Pubblico Ministero. Credo che non sia sbagliato che il GIP dichiari di condividere integralmente in quanto ai fatti quelli che e due punti e virgolette e ritrascritto, poi le considerazioni di diritto le dovrà fare sicuramente lui. Non vi è scritto anche, per tutto quello che riguarda l’annullamento dell’ordinanza per mancanza di autonoma valutazione, che debba essere usato un lessico particolarmente specifico o diverso, è importante che ci sia una chiara ed evidente manifestazione del motivo per il quale il Giudice delle Indagini Preliminari, che valuta la richiesta in audita altera parte, e il Giudice del Riesame poi, che valuta l’ordinanza nel contraddittorio delle parti, ritengono che siano stati correttamente sviluppati i concetti giuridici che hanno portato all’adozione della misura coercitiva in questione. Il copia/incolla era sbagliato prima, resta sbagliato adesso, se uno scrive: “Questo Pubblico Ministero” e lo dice il GIP, e magari lo dice perfino il Tribunale del Riesame, è una cosa orrenda, lo era anche prima e non è certo intaccata dalle motivazioni della riforma attuale. 

Procedendo oltre con l’esame delle problematicità, si è parlato prima della scelta della misura coercitiva, braccialetto elettronico. Questo è un bel problema. Il caso che ha sollevato l’Avvocato Franchini, per carità, può far venire un po’ i brividi, ma, parliamoci chiaro, quando il legislatore ha deciso di introdurre lo strumento del braccialetto elettronico sapeva benissimo che coniugare diritti della parte e tecnologie fornite da terzi non era sicuramente facile. Certamente il braccialetto elettronico non è uno strumento coercitivo cautelare che si possa utilizzare nei frequentissimi casi di arresto in flagranza e successiva convalida nel giudizio di direttissima, perché ci vogliono non meno di quattro giorni per installare il dispositivo, e quindi in quel caso il Giudice si ritrova l’arrestato lì per lì davanti a lui e ha quarantottore per decidere che farne, certamente non può mandarlo agli arresti domiciliari col braccialetto elettronico, impossibile, deve per forza scegliere o arresti domiciliari o altro, senza strumentazioni varie, oppure carcere. Sostanzialmente, per ragioni pratico-tecniche il braccialetto elettronico non è altro che una degradazione della custodia in carcere quando i tecnici della Telecom avranno piazzato tutti i marchingegni necessari per consentire al detenuto di restare nella sua abitazione. Poi c’è il problema della quantità di braccialetti disponibili, inizialmente erano poche decine, adesso ce ne sono tanti, per cui sembra che non ci sia più un problema quantificativo, c’è un problema pratico di attuazione della normativa in questione per poterlo rendere attuale ed estenderlo il più possibile.

Francamente, le problematiche che possono derivare dalla normativa dal punto di vista pratico si possono ridurre a quanto ormai hanno già detto tutti i relatori prima di me. L’attuazione concreta che abbiamo trovato nelle considerazioni pratiche si riduce a ciò che ho potuto dire poc’anzi. Non credo che intento del legislatore fosse esclusivamente in modo direzionale, solo per svuotare le carceri e, d’altra parte, invece, di contribuire al miglioramento della normativa di settore. Come in tutte le miscellanee, ci sono stati i pro e ci sono stati i contro. Credo che tante problematiche possano essere affrontate con più serenità e più calma nel momento in cui cesseranno magari le emergenze carceri.

Ci sono altre emergenze peraltro che premono: quelle relative alla depenalizzazione che non arriva mai, quella sui reati tributari che si attende da troppo tempo, attendiamo l’esercizio della delega che doveva essere attuata però scadeva in diciotto mesi e quindi scade a novembre, sulla depenalizzazione generale, la riforma dei reati tributari è tutta in gestazione. Non si può dire certo che negli ultimi anni il legislatore sia stato con le mani in mano, abbiamo avuto una enorme quantità di riforme innovative di tutti i generi. 

L’autonoma valutazione, abbiamo detto: mi sembra esagerato pensare che il Giudice del Riesame si trasformi in un selettore lessicale per valutare, laddove non vi sia stata autonoma valutazione, soltanto sulla base del testo. Come ripeto, si tratta di un problema di interpretazione sostanziale e come tale dovrà essere risolto. Dopodiché, se si riterrà che autonoma valutazione non c’è stata, è giusto che consegua l’annullamento, come il legislatore ha previsto. Però anche in questo caso siamo di fronte a un problema di applicabilità pratica più che di interpretazione teorica. La normativa dal punto di vista teorico è fin troppo chiara, è la sua applicazione nel caso concreto della pratica che dovrà passare il vaglio dell’attuazione di tutti i giorni nelle aule di giustizia, e questo vale anche per la problematica interessantissima che ha aperto il Consigliere Pazienza sulle misure cautelari reali. Credo che, alla fine, le interpretazioni pratiche siano di tipo conservativo anche per abitudine. A parte che c’è stata afferrata dal primo difensore che ho conosciuto il primo giorno dopo l’entrata in vigore questa possibilità di allungare i termini nei procedimenti cautelari reali, io non credo siano state ipotizzate estensioni della normativa in materia anche di autonoma valutazione nell’ambito del procedimento cautelare reale. D’altra parte, le differenze sono già molte, pensiamo soltanto alle problematiche relative alle incompatibilità che, per quanto riguarda l’incompatibilità dei Giudici che si sono occupati delle misure cautelari reali rispetto al giudizio successivo, sono valutate normalmente come insussistenti, cosa che ovviamente nell’ambito delle misure cautelari personali non è; si tratta di un mondo a parte, separato, con delle condivisioni di norme procedurali in comune, e questo piccolo intervento normativo nella miscellanea che ha riguardato l’estensione della possibilità di chiedere il differimento ho come l’impressione che al momento, se non intervengono spinte normative ulteriori, resterà confinata all’interpretazione pura e semplice della possibilità di estendere la richiesta di rinvio del riesame reale. In questo senso anche qui dovremo aspettare gli sviluppi pratici della situazione. 

Vi ringrazio. 

 

AVV. RENATO ALBERINI

Grazie, Presidente Marini.

Una provocazione la faccio io, a questo punto: quando lei parlava del turismo dei detenuti che chiederanno di essere presenti, questo potrà essere anche un motivo per evitare alcune prassi, che ultimamente a Venezia non ci sono più, ma anni passati accadeva che nelle maxi operazioni in materia di stupefacenti il Pubblico Ministero, che decideva lui dove mandare gli arrestati, cominciasse a partire dai carceri del Veneto, per poi scendere lungo tutta la costa adriatica da Rimini a Pesaro, Ancona, Lecce e quant’altro, mettendo gravemente in difficoltà anche gli stessi imputati, senza ragioni particolari per fare questo. Chissà che questo possa aiutare a tenerli più vicino al Tribunale di appartenenza, quanto meno a quello del Riesame.

Avete particolari domande da formulare, da chiedere, come chiarimento ai nostri relatori?... Se così non è, volevo solo approfittare, visto che abbiamo ancora un po’ di tempo, in relazione a un articolo che ho letto sul Sole 24 Ore, è arrivato con la rassegna stampa che è un ottimo strumento che il Consiglio dell’Ordine ha introdotto, che è molto utile a tutti noi che abbiamo sempre meno tempo di leggere e addirittura anche leggere i giornali. E’ un articolo del 3 luglio 2015 che dice: “La riforma della custodia cautelare non si applica ai giudizi in corso” e fa riferimento a una sentenza della Cassazione riguardo a un’impugnazione di un’ordinanza emessa prima dell’entrata in vigore della normativa nuova, cioè dell’8 maggio, che aveva preso in esame il concetto dell’attualità. Vuole intervenire lei sul punto e dirci qualcosa? 

 

CONS. DOTT. VITTORIO PAZIENZA 

Ho trovato diverse sentenze che risolvono negativamente il problema dell’applicabilità dei parametri di cui all’art. 274 novellato alle ordinanze emesse prima dell’entrata in vigore della Legge 47, facendo applicazione degli insegnamenti le Sezioni Unite Ambrogio, 2011, che hanno posto l’accento sulla necessità di interpretare il tempus regit actum, che presidia alla normativa processuale, tenendo nettamente distinto il momento genetico, il momento applicativo dell’ordinanza, quindi ex art. 292, il cui statuto, la cui legittimità, non può che essere apprezzata con riferimento alla normativa in quel momento in vigore dalle vicende successive. Non so se è la sentenza cui fa riferimento l’articolo, comunque in questo senso ho appuntato la 28640/2015.

Però ne segnalo un’altra che è interessante della IV Sezione, la numero 28153/2015, estensore Serrao. In quel caso il Procuratore Generale, tra l’altro molto autorevole, Gialanella, che molti conoscerete anche per quel che riguarda le misure patrimoniali, si legge nella sentenza che aveva invitato il Collegio a porsi il problema dell’applicazione anche alla misura che era sub judice, quindi evidentemente emessa prima dell’entrata in vigore della Legge 47, e aveva invitato a valutare se con specifico riferimento proprio al requisito dell’attualità ci fosse spazio. La sentenza è interessante perché dinanzi a questa sollecitazione ha compiuto un excursus molto interessante che muove dalle Sezioni Unite Ambrogio, che si erano occupate delle ricadute delle modifiche in tema di adeguatezza della sola custodia in carcere, ma ha richiamato altre pronunce che hanno valutato diversamente l’impatto di alcune recenti modifiche; in particolare, le sentenze della VI Sezione, la 48462/2013, che ha dato immediato rilievo alla modifica relativa all’innalzamento del limite edittale da 4 a 5 anni, ritenendolo immediatamente rilevante. Altrettanto ha fatto un’altra pronuncia sempre della VI, 41124/2014, che ha dato immediato rilievo all’innovazione concernente il novellato 275 comma 2 bis, cioè il giudizio prognostico della condanna irrogabile non inferiore a 3 anni. In questi casi si è detto che queste sono innovazioni, ovviamente su una spinta tutta riconducibile ai movimenti sovranazionali, alla sentenza Scoppola e quant’altro, che hanno imposto di apprezzare e valutare, muovendo proprio da quella valutazione che si fece della norma in tema di giudizio abbreviato, sulle eventuali ricadute sostanziali di norme apparentemente strettamente processuali e quindi di apprezzarne l’eventuale immediata applicazione. E’ una sentenza della IV che vi segnalo perché molto interessante e inserisce in questo discorso anche la sentenza delle Sezioni Unite dello scorso anno, Pinna, quella che si è occupata delle ricadute della sentenza 32/2014 della Corte Costituzionale in tema di reviviscenza del più lieve trattamento sanzionatorio in tema di stupefacenti, le ricadute sul piano processuale. Sempre ribadendo il tempus regit actum e la irrilevanza del principio della retroattività della lex mitior come linea generale, anche le Sezioni Unite Pinna si sono poste il problema invece di apprezzare le ricadute di una novità quale quella della declaratoria di illegittimità costituzionale del pregresso trattamento normativo, però hanno affermato il principio che quella rilevanza che pur si deve dare non può avere efficacia con riferimento alle situazioni esaurite, quindi in tema di fase ormai conclusa si è detto dalle Sezioni Unite non ha rilievo.

All’esito di questo excursus la IV Sezione ha quindi concluso per la necessità di applicare il tempus regit actum, ma con un’interessante affermazione che credo sarà interessante leggere dell’intento di tenere ferma la distinzione tra cautela e pena, tra momento di limitazione della libertà personale nei casi e modi dell’art. 13 che non si risolva in una indebita somministrazione di trattamento sanzionatorio, vietata ex art. 27 prima dell’irrevocabilità, e con questo percorso si è affermata la necessità di verificare se la norma processuale di volta in volta che viene in rilievo di cui si deve fare applicazione sia una norma processuale stricto sensu, per la quale deve essere senz’altro applicato il tempus regit actum, oppure se se ne debbano apprezzare eventuali connotazioni sostanziali tali da far imporre un immediato apprezzamento anche in una valutazione di ordinanze emesse sotto il pregresso regime.

All’esito di questo excursus la IV Sezione ha ritenuto comunque che la disposizione sull’attualità, la novella sull’art. 274, ha connotazioni strettamente processuali e come tali insuscettibili di essere apprezzate da questo punto di vista. Però è una sentenza che secondo me merita una considerazione. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Grazie, Consigliere.

Chiedo nuovamente se c’è qualche domanda specifica da porre ai relatori, altrimenti chiedo ai nostri relatori se hanno interventi integrativi alle loro precedenti relazioni che abbiano trovato spunto dagli interventi successivi. 

 

 

INTERVENTO FUORI MICROFONO. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Vuole rispondere lei, Professore? 

 

PROF. FRANCESCO CAPRIOLI 

Si contesta al legislatore di avere troppo complicato il quadro anziché semplificarlo, ma si tratta di intendersi su cosa significa complicare e semplificare. Per esempio, mi viene in mente una critica che è stata mossa dal Dottor Marini al fatto che con la legge che stiamo commentando si sia di nuovo attuata la vecchia e mai troppo criticata “politica degli aggettivi”, aggiungendo nell’art. 274 lett. c il riferimento all’“attualità” del pericolo. Questo può sembrare effettivamente un fattore di appesantimento ulteriore, contrario a una politica che dovrebbe essere quella della semplificazione. Qui però devo difendere d’ufficio la Commissione Canzio, della quale ho fatto parte, che ha proposto la suddetta modifica. Sappiamo come stanno le cose: il binomio “concreto e attuale” figurava solo nella lettera a dell’art. 274 c.p.p., e questo aveva dato lo spunto alla giurisprudenza per escludere che servisse l’attualità del pericolo di reiterazione del reato. Il tutto, con la paradossale conseguenza, ad esempio, di sottoporre a misura cautelare il comandante Schettino per il rischio di un nuovo naufragio, evidentemente insussistente (ma il ragionamento era: poiché la norma parla di sola concretezza e non di attualità, ci interessa sapere se l’imputato, trovandosi in quelle condizioni, commetterebbe nuovamente il reato, non se c’è qualche possibilità che si venga effettivamente a trovare in quelle condizioni!). Di fronte ad atteggiamenti giurisprudenziali di questo genere, che mi astengo dal commentare, è stato necessario appesantire il contenuto della norma.

Ci sono tanti altri spunti interessanti, ma non vorrei abusare del tempo a mia disposizione. Un appesantimento assolutamente inutile è quel riferimento all’impossibilità di desumere esclusivamente dalla gravità del titolo del reato le situazioni di concreto e attuale pericolo ex art. 274 lett. c. Ma oltre che inutile, è una previsione dannosa, perché, ha detto bene l’Avvocato Zaffalon, c’è scritto “non esclusivamente”, il che significa che quel dato si può comunque valutare, anche ai fini del giudizio sulla personalità. Ma ai fini del giudizio sulla personalità non si dovrebbe tenere conto solo dei “comportamenti” e degli “atti concreti” dell’imputato e dei suoi precedenti penali? Si è sempre detto, al riguardo: “i comportamenti rilevanti non devono essere quelli stessi asseritamente tenuti in occasione del fatto, altrimenti abroghiamo la previsione normativa”. E’ come se la norma dicesse: “si deve tener conto delle modalità del fatto e della personalità dell’imputato …valutata anch’essa alla luce delle modalità del fatto!”. Adesso, però, dicendo che si può tenere conto della gravità del titolo del reato, sia pure non esclusivamente, anche ai fini della valutazione della personalità, di fatto si accredita questa interpretazione scorretta.

Quanto al turismo giudiziario, effettivamente qui c’è sempre stato, nel giudizio di riesame, un surplus di tutela dal punto di vista della partecipazione personale rispetto a molte altre udienze fondamentali. Penso, ad esempio, al procedimento di esecuzione: nonostante ci sia nell’art. 666 c.p.p. la previsione della facoltà per il Giudice di disporre la comparizione personale, si è sempre stati molto rigidi nell’interpretazione della norma, mentre invece è stata richiamata giustamente quella giurisprudenza, oggi normativizzata, per cui la semplice richiesta di presenziare al giudizio di impugnazione cautelare attribuiva all’imputato il diritto alla traduzione (tra l’altro, la sola richiesta di presenziare, non la richiesta di “essere sentito” come recita l’art. 666). Per di più, se il diritto è quello di “comparire personalmente”, ci sarà, immagino, qualche difficoltà a sostenere la tesi che possa presenziare in videoconferenza.

Infine credo di essere completamente d’accordo col Dottor Pazienza sulla questione dell’art. 324. In effetti anch’io, facendo parte di Commissioni di riforma, ho dovuto imparare un po’ di tecnica legislativa e se lì si dice “9 e 9 bis” evidentemente è perché i nuovi contenuti del comma 10 non si sono voluti recepire. Quindi dovrebbe valere certamente il principio del rinvio recettizio. 

Grazie. 

 

CONS. DOTT. VITTORIO PAZIENZA 

Sull’aspetto dell’attualità, sfruttando la posizione che mi consente di avere presto cognizione delle novità giurisprudenziali, il Presidente richiamava quell’indirizzo secondo cui la concretezza del pericolo può essere desunta anche dalla molteplicità dei comportamenti, che siano significativi magari avendo a riguardo le modalità operative, indipendentemente dall’attualità di detta condotta e quindi anche nel caso in cui essa sia risalente nel tempo. Si è da più parti sostenuta la difficoltà di ritenere oggi compatibile con la dizione attuale, quanto meno se a questi comportamenti non si associno altri elementi inequivocabilmente proiettati nell’immanenza. Tuttavia avevo pescato un’ordinanza del Tribunale di Bologna subito dopo l’entrata in vigore che ha detto: “Anche dopo l’entrata in vigore si applica questo stesso principio”, e anche una sentenza della VI Sezione in questo stesso senso orientata. Ma vi segnalo, se volete, un’altra sentenza della IV, la numero 24865/2015, estensore Dovere, un collega che io trovo veramente bravissimo, che invece ha preso nettamente le distanze da questo principio, sottolineando la necessità ormai di trovare un riscontro motivazionale anche sotto lo specifico profilo dell’attualità, e trovando conforto in questa affermazione proprio dall’entrata in vigore della Legge 47. 

 

 AVV. ANTONIO FRANCHINI 

Si può aggiungere una parola su questo termine di trenta giorni prorogabile a quarantacinque per le motivazioni? 

Penso tutti sappiate che questo termine è stato introdotto per i continui scandalosi ritardi, soprattutto nei più grossi Tribunali, devo dire. Io ho avuto un’esperienza al Tribunale di Milano per cui ho dovuto far intervenire il Presidente del Tribunale perché erano passati quasi tre mesi e non veniva depositata la motivazione. Questo fatto lo si è ripetuto evidentemente talmente tante volte che il legislatore ha fissato questo termine anche con una sanzione pesante. Però io mi chiedo: nei termini di fase di mesi tre il deposito della motivazione entro trenta giorni, ricorso da parte della difesa, la Cassazione fissa mediamente dopo due o tre mesi, se va bene; il che significa che il giudizio di legittimità sull’ordinanza del Tribunale del Riesame in caso di termini di fase brevi, diciamo tre mesi, è semplicemente un optional, tanto è vero che se l’indagato vuole che la Cassazione si pronunzi deve espressamente farne richiesta ai fini del risarcimento per l’ingiusta detenzione, perché sennò dichiarano la carenza di interesse. Allora, non so bene, e forse il Prof. Caprioli mi può aiutare, o anche il Consigliere Marini e il Consigliere Pazienza, ma questa è una situazione in cui io credo sia necessario intervenire. Qual è l’unico modo per intervenire? Modificare i termini in relazione al termine di fase della custodia cautelare, sennò c’è tutta una fascia di indagati che non vedranno mai una pronunzia di legittimità sull’ordinanza custodiale, se non chiedono diventa un giudicato cautelare. E’ un problema secondo me non da poco, non so come si possa risolvere, se non abbreviando i termini, perché altra maniera francamente non la vedo, nel senso che per esempio potrebbe essere un termine di quindici giorni invece che di trenta giorni. Non so che ne pensate. E’ un problema che va a incidere però sui diritti di libertà di una certa fascia di imputati, per esempio quando il Tribunale del Riesame ritiene un certo tipo di qualificazione giuridica quello è un tema in cui la Corte di Cassazione dovrebbe potersi pronunziare celermente per, eventualmente, riportare in libertà il soggetto se quella qualificazione giuridica fosse stata erronea. Ditemi un po’. 

 

PROF. FRANCESCO CAPRIOLI 

L’esigenza è certamente avvertita, si tratta di capire tecnicamente come si potrebbe risolvere. Devo dire che è una questione che non è mai emersa nei lavori di riforma cui ho preso parte. Va bene, mi impegno a occuparmene in futuro, se dovrò averne nuovamente l’occasione! 

 

DOTT. LUCA MARINI 

Sul punto, i termini non devono mica essere utilizzati sempre nel massimo, poi dipende dal Presidente del Collegio anche disciplinare i termini di deposito. 

 

AVV. ANTONIO FRANCHINI 

Sì, ma lei fa riferimento a dei comportamenti umani, capisce? 

 

DOTT. LUCA MARINI 

Certo, ma il legislatore o cambia o la norma è fatta così. Siccome io sono pratico e cerco di intervenire sul pratico, se ci sono esigenze di accelerazione spetterà anche ai Magistrati interessati dare prova di professionalità e di accelerare il loro deposito. Ma credo che venga fatto. D’altra parte, ho trovato pessime abitudini in giro di gente che si riserva sempre novanta giorni per le sentenze, io ho detto: “Novanta giorni no, trenta minimo nei casi complicati e poi a scalare”, perché le cattive abitudini non devono diventare tali come regole. 

 

CONS. DOTT. VITTORIO PAZIENZA 

Questo è un tema a cui tengo molto. Io porto l’esperienza del Tribunale del Riesame e nella posizione di Giudice di merito quale sono al Massimario vedo da vicino lavorare i colleghi.

E’ orribile parlare di se stessi, ma al Tribunale di Roma le ordinanze sono depositate in termini, almeno finché ci sono stato io, raramente superiori ai venti giorni. Questo significa lavorare sempre di sabato e domenica, salve situazioni eccezionali, perché noi abbiamo il concatenarsi delle udienze, quindi il differimento può creare dei disastri dal punto di vista pratico. Noi lavoravamo sempre il sabato e la domenica, salvo i casi eccezionali che ci fosse un’udienza particolarmente leggera la volta dopo. Questo è bene che si sappia.

Dal punto di vista della Cassazione, i procedimenti definiti del 2014 sono 55 mila, solo i penali, con un carico di circa 400 sentenze, tra l’altro redatte da persone che non sono più uditori. Io sono testimone nella stragrande maggioranza dei casi di gente che si ammazza di lavoro letteralmente. 

 

AVV. ANTONIO FRANCHINI 

Scusi, bisogna aggiungere qualcosa, scusi. Io non ho esperienza del Tribunale di Roma. Io sono particolarmente sfortunato perché mi è capitato tre o quattro volte ormai, soprattutto al Tribunale di Milano.

Per quanto riguarda il lavoro della Corte di Cassazione, nessuno mette in dubbio che lavorino moltissimo. Si tratta, però, di creare nelle situazioni di tutela della libertà personale delle corsie preferenziali. Questo fa parte dell’organizzazione complessiva di un ufficio giudiziario così complesso. 

 

CONS. DOTT. VITTORIO PAZIENZA 

Sta già accadendo, perché le fissazioni dei cautelari sono diversissime da quelle ordinarie. Adesso non ricordo esattamente secondo il 311 entro quanti giorni c’è la decisione, sarebbe splendido ma noi tutti del Massimario abbiamo maneggiato cinquantacinquemila sentenze soltanto penali. Questo non deve essere mai dimenticato, perché altrimenti se non abbiamo, e non è una difesa, non mi interessa fare difese d’ufficio, non è nel mio modo di essere, però è un dato che non può essere assolutamente... Io non ho qui i dati, forse li ha il Prof. Caprioli, di comparazione con le Corti di legittimità degli altri Paesi.

 

PROF. FRANCESCO CAPRIOLI

Non c’è paragone. Il paragone con le Corti Supreme degli altri Paesi è improponibile dal punto di vista numerico ma anche dal punto di vista sistematico: quelle sono delle vere Corti Supreme, mentre il nostro è un giudice di terza istanza. A loro interessa lo jus constitutionis, a noi lo jus litigatoris. Addirittura certe Corti straniere scelgono esse stesse i casi su cui pronunciarsi, perché di particolare importanza o particolarmente controversi. Se mi è consentito l’accostamento, molto arbitrario e superficiale, lavorano un po’ come le nostre Sezioni Unite. E’ come se noi avessimo un terzo grado di giudizio più una Corte Suprema che sono le Sezioni Unite (lo ripeto, è un accostamento improponibile, anche perchè le decisioni delle Sezioni Unite non sono vincolanti: ma sul piano numerico regge). Quindi i numeri non sono significativi da questo punto di vista, perché è una sistematica diversa.

Quanto alla fissazione in Cassazione dei ricorsi nel caso di scadenza di termini di fase, mi chiedo se non si possa prevedere sul piano organizzativo una corsia preferenziale. Forse è un problema che si può appunto risolvere a livello semplicemente organizzativo, regolamentare, senza un intervento del legislatore. 

 

AVV. RENATO ALBERINI 

Direi che abbiamo concluso il pomeriggio.

Grazie a chi ha resistito fino a questo momento, non perché i relatori non meritassero attenzione, ma perché è una giornata un po’ pesante per tutti. Grazie a tutti voi e grazie soprattutto ai nostri relatori che speriamo di avere presenti come nostri ospiti anche in altre occasioni.

 


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Rubrica: Novità

05.10.2015
Camera Penale Veneziana

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